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Le travail temporaire est un processus qui fait intervenir trois parties : l’entreprise de travail temporaire qui emploi un salarié et qui le délègue au sein d’une entreprise utilisatrice pour une mission déterminée. Chaque mission donne lieu à la conclusion d’un contrat de mise à disposition entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice, et un contrat de mission entre le salarié temporaire et son employeur, l’entreprise de travail temporaire.

Le contrat de travail temporaire ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice, quel que soit son motif. L’article L. 1251-6 du Code du travail énumère les cas autorisant le recours au travail temporaire, il s’agit :

– du remplacement d’un salarié en cas d’absence, de suspension de son contrat de travail, de passage provisoire à temps partiel, de départ définitif précédant la suppression de son poste de travail ou en cas d’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté par un contrat à durée indéterminée, ainsi que du remplacement du chef d’entreprise ou de son conjoint ;

– de l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;

– des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels dans certains secteurs d’activité, définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Les interdictions du recours à l’intérim

Le code du travail prévoit également des cas où il est expressément interdit de recourir au travail temporaire :

– le remplacement d’un salarié dont le contrat de travail est suspendu par suite d’un conflit collectif de travail ;

– le recours à des travailleurs temporaires pour l’exécution de certains travaux particulièrement dangereux ;

– le recours à des travailleurs temporaires lorsque l’entreprise utilisatrice a procédé à un licenciement économique. En effet, une entreprise utilisatrice, ne peut faire appel aux salariés d’une entreprise de travail temporaire pour accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, dans les 6 mois qui suivent un licenciement économique.

Le recours au travail temporaire en dehors du cadre légal est sanctionné tant pénalement que civilement. Il faut avoir à l’esprit qu’en cas de litige sur le motif du recours au travail temporaire, c’est à l’entreprise utilisatrice qu’il incombe de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat.

Quels risques pour l’entreprise

Les sanctions civiles applicables aux relations entre l’utilisateur et le travailleur temporaire sont prévues :

– lorsque l’utilisateur continue de faire travailler un salarié temporaire après la fin de sa mission sans avoir conclu avec lui un contrat de travail ou sans nouveau contrat de mise à disposition;

– lorsque l’utilisateur a recours à un travailleur temporaire, afin de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’utilisateur ; en dehors des cas autorisés par la loi ; afin de remplacer un salarié gréviste ou un médecin du travail ou encore pour effectuer certains travaux dangereux ; en violation des dispositions légales relatives à la durée, au terme et au renouvellement du contrat.

Si à la demande du salarié, le Conseil de prud’hommes procède à la requalification du contrat de mission en contrat de travail à durée indéterminée à l’égard de la société utilisatrice les sanctions peuvent être les suivantes :

– une indemnité de requalification ne pouvant être inférieure à un mois de salaire ;

– une indemnité de licenciement ;

– une indemnité de préavis ;

– une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui sera au minimum égale à 6 mois de salaire, si le salarié a plus de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés, et qui sera égale au préjudice subi pour les autres salariés qui pourront alors cumuler cette indemnité avec une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

– le remboursement des indemnités chômages versées par le Pôle Emploi au salarié ;

– un rappel de salaire pour la période entre deux missions au cours desquelles il a été constaté que le salarié était resté à la disposition de l’entreprise utilisatrice ;

–    un rappel de salaire si le salarié en contrat de mission à temps partiel justifie avoir été à la disposition permanente de l’entreprise utilisatrice.

Le total de ces indemnités peut se révéler donc être élevée pour l’entreprise utilisatrice, et il convient par conséquent de recourir avec précaution au travail temporaire.

La prescription extinctive est un principe général de droit qui désigne la durée au-delà de laquelle une action en justice, civile ou pénale, n’est plus recevable. En conséquence, la prescription extinctive est un mode légal d’extinction de droits par le simple fait de leur possession pendant une certaine durée.

En matière commerciale la prescription vise à sanctionner un créancier qui n’a pas réclamé sa créance ou n’a effectué aucune procédure de recouvrement dans un certain délai. Dans cette situation, la loi considère que le créancier a renoncé à sa créance et elle protège le débiteur d’une action trop tardive. Le créancier doit être par conséquent particulièrement vigilent à ce que le temps ne lui fasse pas  perdre le droit de réclamer son argent.

Le créancier doit avoir en tête que la loi du 17 juin 2008 a modernisé les règles de la prescription civile en réduisant le nombre et la durée des délais. Elle ramène le délai de prescription en droit commercial de dix ans à cinq ans (article L. 110-4 du Code de commerce). En  revanche, la durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties (sauf, notamment, dans les contrats conclu entre un professionnel et un particulier). Elle ne peut toutefois être réduite à moins d’un an, ni étendue à plus de dix ans.

L’article 2224 du même Code précise que la prescription commence à courir à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (soit, à compter du jour de l’échéance de la facture). Cependant, ce délai de prescription en matière commerciale n’est pas unique. En effet, la loi prévoit des délais de prescription plus courts dans les domaines suivants :

– Les créances nées des contrats de transport se prescrivent par un délai d’un an, à compter de la fin de la prestation de transport (article L.133-6 du Code de commerce);

– Les actions en paiement pour fourniture de matériaux et autres choses nécessaires aux constructions, équipements et avitaillements du navire se prescrivent par un délai d’un an, à compter de cette fourniture (article L.110-4 du Code de commerce) ;

– Les créances des commerçants pour vente de marchandise à des particuliers se prescrivent par un délai de 2 ans (article L.137-2 du Code de la consommation).

La loi prévoit des causes de suspension et d’interruption des délais de prescription. La suspension arrête temporairement le cours de la prescription sans effacer le délai déjà couru, et l’interruption efface le délai de prescription acquis et fait courir un nouveau délai. Ainsi, la prescription est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure, la prescription est encore suspendue pendant le recours à la médiation ou à la conciliation.

La prescription est interrompue :

– lorsque le débiteur a reconnu sa dette, notamment par le paiement d’un acompte ou une demande de délais de paiement (Cass. Ass Plein. 27 juin 1969 n° 67-11376), ou par une lettre sollicitant la  remise de la dette (Cass. 2° ch civ. du 15 juin 2004 ; N° 03-39952) ;

– lorsque le créancier a entamé une procédure judiciaire, même en référé et même si cette demande est portée devant une juridiction incompétente, ou lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet d’un vice de procédure ;

– par un acte d’exécution forcée.

Contrairement à une idée reçue, vous devez avoir à l’esprit que l’envoi d’une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception n’interrompt pas la prescription (Cas. 2° ch civ. 14 mai 2009 n°08-17063).

Enfin, sachez qu’en tout état de cause, le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit (article 2232 du code civil). En conséquence, si vous êtes titulaire d’une créance proche de son terme de prescription, il vous appartient de vous manifester le plus rapidement possible et de procéder à l’interruption de cette prescription. Une promesse de paiement par téléphone de votre débiteur, même si elle vous rassure ne suffit pas…

De plus, en vertu de l’article 1315 du Code Civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit le prouver. Par conséquent, veillez à garder soigneusement tous les éléments de preuve constitutifs de votre réclamation en paiement (bons de commandes ou de livraison, devis approuvés, factures, échanges de courriers, etc…).

——— Mise à jour en 2013 ———

En effet, depuis notre précédent article, la Chambre sociale de la Cour de Cassation a rendue ses premiers arrêts en vertu desquels elle a précisé que :

– la remise d’un exemplaire de la convention de rupture au salarié est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l’homologation de la convention, dans les conditions prévues par l’article L. 1237-14 du Code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d’exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause. Dès lors, à défaut de remise de cet exemplaire au salarié, la convention de rupture est considérée comme nulle ce qui équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à des dommages et intérêts au salarié (Cass. soc., 6 févr. 2013, n^o 11-27.000) ;

– la rupture conventionnelle intervenue dans le contexte de harcèlement moral doit être déclarée nulle, le consentement du salarié ne pouvant être considéré comme librement donné. Dès lors, dans ce contexte, la rupture conventionnelle est considérée comme nulle et à les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à des dommages et intérêts au salarié (Cass. soc., 30 janv. 2013, n^o 11-22.332).
Comme on le prévoyait, la Chambre sociale de la Cour de cassation a fait le choix d’encadrer la rupture conventionnelle du contrat de travail, et ces deux décisions interviennent quelques semaines après un renchérissement non négligeable du coût de la rupture puisque, depuis le 1er janvier, un forfait social de 20 % s’applique sur une partie des indemnités de rupture conventionnelle (lire l’article sur les mesures sociales pour 2013).

———

L’employeur et le salarié peuvent s’accorder pour rompre le contrat de travail d’un commun accord par le biais de la rupture conventionnelle. La rupture conventionnelle est un mode de rupture autonome qui est soumise à une procédure particulière et qui repose sur le consentement des deux parties.

Avec quel salarié l’employeur peut-il conclure une rupture conventionnelle ?

La rupture conventionnelle concerne uniquement les salariés en contrat à durée indéterminée. L’employeur ne peut conclure une rupture conventionnelle avec un salarié en contrat de travail à durée déterminée, ni avec un salarié en contrat d’apprentissage (article L.1231-1 du Code du travail).

Les salariés protégés peuvent négocier une rupture conventionnelle. Dans ce cas, la rupture conventionnelle est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail selon les règles habituelles accompagnées du formulaire spécifique aux salariés protégés (et non pas à une homologation).

Le salarié dont le contrat de travail est suspendu et qui ne bénéficie d’aucune protection particulière à ce titre, comme le salarié en congé parental d’éducation ou encore le salarié en congé sans solde, peut conclure une convention de rupture conventionnelle.

Dans un arrêt du 23 mars 2012, la cour d’appel de Rennes a considéré que la convention de rupture conventionnelle conclue durant un congé pour maladie non professionnelle est parfaitement régulière, dès lors que, par ailleurs, le consentement du salarié a été donné de façon libre et éclairée (CA Rennes, 8^e ch. prud., 23 mars 2012, n° 10/06873). Comme le fait apparaître cet arrêt, la signature d’une rupture conventionnelle durant un arrêt maladie incitera néanmoins les juges du fond à vérifier de manière encore plus appuyée que le salarié a valablement donné son consentement. En l’espèce, l’intéressé était en arrêt maladie depuis huit mois en raison d’un syndrome anxio-dépressif. Les juges ont ainsi pris soin de vérifier que ce dernier n’avait pas été victime de harcèlement moral ou de discrimination avant de valider la rupture.

Dans une précédente affaire, une cour d’appel a, au contraire, prononcé une requalification de la convention en licenciement sans cause réelle et sérieuse, constatant que « la rupture conventionnelle était intervenue en période de suspension du contrat de travail sans que la salariée soit mise en mesure de se faire assister, ce qui caractérise la précipitation qui pèse sur la liberté de consentir » (CA Amiens, 5^e ch. soc., 11 janvier 2012, n° 11/00555).

A l’inverse, aucune rupture conventionnelle ne peut être signée lorsque le contrat de travail est encadré pendant la période de suspension, c’est le cas pendant le congé de maternité ou pendant l’arrêt de travail imputable à un accident du travail (articles L.1225-4 et L.1226-9 du Code du travail).

Une rupture conventionnelle signée avec un salarié inapte à la suite d’un accident du travail a été jugée abusive par la Cour d’Appel de Poitier. Plus précisément, le salarié était sur le point d’être déclaré inapte, puisque la rupture conventionnelle avait été conclue entre les deux examens constituant la visite de reprise, le contrat n’étant plus suspendu. Pour la cour d’appel, « il s’agit là d’une fraude qui corrompt la convention de rupture et entraîne sa nullité ». C’est en effet pour échapper aux conséquences de l’inaptitude en passe d’être constatée (obligation de reclassement ou licenciement entraînant le paiement d’indemnités légales) que l’employeur a eu recours à une rupture conventionnelle (CA Poitiers, ch. soc., 28 mars 2012, n° 10/02441).

Il est à noter que si la rupture conventionnelle est ainsi proscrite avec un salarié en passe d’être déclaré inapte, elle l’est a fortiori avec un salarié dont l’inaptitude a été définitivement constatée, dès lors qu’elle a pour but ou effet de délier l’employeur de son obligation de reclassement et des conséquences financières d’un licenciement.

Quelles sont les précautions à prendre en cas de contexte économique difficile ?

La rupture conventionnelle ne peut être envisagée dans le cadre d’accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et compétences et dans le cadre de plans de sauvegarde de l’emploi.

Il est possible de conclure une rupture conventionnelle dans un contexte économique difficile ou avec un salarié dont l’emploi n’est pas concerné par un plan de sauvegarde de l’emploi. Cependant, les demandes de rupture conventionnelle dans un contexte économique difficile sont susceptibles d’être refusées, lorsque leur nombre, augmenté le cas échéant des licenciements économiques atteint, soit 10 demandes en 30 jours, soit au moins 1 demande sur une période de 3 mois si, au cours des 3 derniers mois antérieurs l’entreprise a fait 10 demandes d’homologation, soit au moins 1 demande dans les 3 premiers mois de l’année civile, si au cours de l’année civile antérieure, il y a eu plus de 18 demandes d’homologation.

Enfin, les entreprises doivent tenir compte des ruptures conventionnelles qui ont une cause économique pour déterminer la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel à respecter, ainsi que leurs obligations en matière de plan de sauvegarde de l’emploi.

Quelle est la procédure à respecter ?

L’employeur et le salarié conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens (Article L. 1237-12, al. 1 du Code du travail). La loi ne prévoit aucun formalisme pour la convocation aux entretiens. Il est cependant préférable que l’employeur informe par écrit le salarié de ses droits pour conserver la preuve que le consentement du salarié n’a pas été vicié.

S’il le souhaite, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise (DS, membre du CE… ou tout autre salarié). Il doit alors en informer l’employeur. Dans ce cas, ce dernier peut également se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou pour les entreprises de moins de 50 salariés, il peut faire appel à une personne appartenant à son organisation syndicale ou par un autre employeur de la même branche. À son tour, il en informe le salarié.

Une fois que l’employeur et le salarié sont convenus de la rupture conventionnelle, il reste à formaliser la rupture et à obtenir son homologation.

La convention doit indiquer :

– le montant de l’indemnité spécifique qui ne peut être inférieur à celui de l’indemnité de licenciement légale ou conventionnelle si elle est plus favorable (à noter qu’il n’y a pas d’indemnité de préavis);

– une date indicative de rupture compte tenu des délais prévus pour la rétractation des parties et le contrôle par l’administration.

La convention doit être établie en 2 exemplaires et doit être datée, signée et porter la mention « Lu et approuvé » de façon manuscrite (à défaut, la rupture est nulle et emporte les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse : CA Lyon 23 septembre 2011).

À compter de la signature, les parties disposent de 15 jours calendaires pour exercer leur droit de rétractation sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen, y compris par voie électronique attestant de sa date de réception par l’autre partie (Article. L. 1237-13, al. 3 du Code du travail).

Le lendemain de l’expiration du délai de rétractation, l’employeur ou le salarié adresse une demande d’homologation à la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi du lieu d’établissement, qui répond par accusé de réception pour spécifier la date d’arrivée du courrier et la date à laquelle le délai d’instruction dont il dispose expire. Celui-ci est de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande.

Il existe un formulaire officiel de demande d’homologation que vous pouvez télécharger en cliquant ici.

Son contrôle porte sur le consentement des parties, la procédure, le montant de l’indemnité spécifique de rupture, la date de rupture, et l’absence de contournement de la loi. Une décision de rejet doit être motivée. Une fois passé le délai d’instruction, l’absence de décision explicite vaut acceptation.

La convention peut-elle être invalidée par le conseil de prud’hommes ?

Le conseil de prud’hommes est compétent pour tout litige concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation. Le délai de recours est de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention, ou en l’absence d’homologation expresse du DIRECCTE à compter de l’issue des 15 jours ouvrables dont dispose celui-ci pour instruire la demande.

Le conseil de prud’hommes appréciera si le consentement des deux parties à la rupture n’a pas été vicié. L’existence d’un différend entre les parties invalidera la rupture car le consentement du salarié sera remis en cause.

A titre d’exemples, l’on indiquera qu’un litige sur le paiement des salaires exclut la rupture conventionnelle (CA Lyon 23 septembre 2012) ; de même que le harcèlement moral du salarié (CA Toulouse 3 juin 2011). En outre, un employeur qui a entamé une procédure de licenciement ne peut pas revenir en arrière et négocier une rupture conventionnelle (CA Riom 18 janvier 2011).

Enfin pour en terminer sur le sujet, l’on indiquera que la clause de non-concurrence, librement consentie par les parties dans la convention de rupture, est valable et doit recevoir plein effet, dès lors qu’elle vise à assurer la juste protection des intérêts de l’entreprise. Elle doit par ailleurs être regardée comme une condition d’acceptation par l’employeur de la rupture conventionnelle (CA Bordeaux 6 mars 2012)

Le harcèlement moral consiste en des agissements répétés entraînant une dégradation des conditions de travail du salarié pouvant avoir des conséquences notamment sur sa santé physique ou mentale. En cette matière, l’employeur est tributaire d’une obligation de sécurité de résultat, et sa responsabilité peut être facilement engagée.

Comment définir le harcèlement moral ?

L’article L.1152-1 du Code du travail donne la définition suivante du harcèlement moral :

«Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail  susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel».

Au-delà de cette définition, la loi n^o 2002-73 du 17 janvier 2002  a introduit dans le Code pénal un article 222-33-2 en vertu duquel:

« Le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende » (C. pén., art. 222-33-2).

Le harcèlement moral en entreprise peut par conséquent être sanctionné tant par la juridiction pénale que par la juridiction prud’homale.

De ces définitions, il faut noter que les actes doivent être répétés ; en d’autres termes, un acte isolé qui porte atteinte aux droits ou à la dignité du salarié constitue une faute qui peut être sanctionnée, mais ne suffit pas à constituer un acte de harcèlement ; ainsi, une décision de l’employeur de rétrograder un salarié ne peut pas s’analyser en agissements répétés constitutifs de harcèlement moral (Cass. soc., 9 déc. 2009, n^o 07-45.521). En revanche, il n’est pas exigé que les agissements se déroulent sur une très longue période de temps. La qualification de harcèlement moral peut être retenue même si les faits se sont déroulés au cours d’une très brève période de temps (Cass. soc., 15 déc. 2009, n^o 08-43.288). Les actes de harcèlement sont ceux qui interviennent dans le cadre professionnel. Enfin, il n’est pas nécessaire que le harcèlement ait déjà causé un dommage au salarié ; il suffit que la situation soit susceptible de porter atteinte à ses droits, à sa dignité ou d’altérer sa santé physique ou mentale (Cass. crim., 6 déc. 2011, n^o 10-82.266).

Qui peut être à l’origine du harcèlement moral ?

Dans la majorité des cas, il s’agit d’un harcèlement moral « vertical descendant », c’est-à-dire qu’il provient d’une personne en position dominante par rapport à un salarié qui lui est subordonné, mais rien dans la loi ne permet d’exclure le harcèlement « horizontal » (entre collègues) et « vertical ascendant », c’est-à-dire du subordonné vers son supérieur hiérarchique (Cass. crim., 6 déc. 2011, n^o 10-82.266).

À qui incombe la charge de la preuve ?

Selon l’article L. 1154-1 du Code du travail : « le salarié établit des faits permettant présumer des agissements de harcèlement moral ».

La seule obligation du salarié est donc d’établir la matérialité de faits précis et concordants, et le juge doit apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral (Cass. soc., 15 nov. 2011, n^o 10-10.687 P+B). A charge ensuite pour l’employeur de rapporter la preuve que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs du harcèlement et s’expliquent par des éléments objectifs.

Quels agissements peuvent caractériser une situation de harcèlement moral ?

Les comportements susceptibles de constituer un harcèlement moral relèvent de l’appréciation des juges. Il n’est donc pas possible d’en établir une liste précise. Toutefois, l’on peut évoquer certaines décisions significatives en la matière.

Ont été jugées constitutives de harcèlement moral les pratiques suivantes : humour déplacé et répétitif à connotations racistes de la part du supérieur hiérarchique (Cass. crim., 12 déc. 2006, n^o 05-87.658) ; privation de la secrétaire, changement de bureau en dehors de toute réorganisation du service, suppression de l’organigramme, le tout sans aucune démonstration du motif objectif de ces changements (Cass. soc., 30 mars 2011, n^o 09-41.583 P+B) ; instauration d’une obligation nouvelle et sans justification de se présenter tous les matins au bureau de sa supérieure hiérarchique (Cass. soc., 27 oct. 2004, n^o 04-41.008, Bull. civ. V, n^o 267) ; retrait sans motif du téléphone à usage professionnel (Cass. soc., 27 oct. 2004) ; attribution de tâches sans rapport avec les fonctions (Cass. soc., 27 oct. 2004).

Au contraire, l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire n’est pas constitutif de harcèlement moral lorsque la sanction prononcée est justifiée et proportionnée (Cass. soc., 6 janv. 2011, n^o 09-69.245).

Quelle est l’obligation de l’employeur en matière de harcèlement moral ?

L’employeur doit prendre  toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements d’harcèlement moral, ainsi que d’infliger des sanctions disciplinaires aux salariés auteurs de tels agissements.

En matière d’harcèlement moral, l’employeur est soumis à une obligation de sécurité de résultat, ce qu’il signifie qu’il doit anticiper les faits afin d’en empêcher la réalisation. C’est ainsi, par exemple, qu’un employeur a été condamné pour être intervenu trop tard dans la gestion d’une situation conflictuelle entre deux salariés (Cass. Soc., 29 juin 2011, n°09-69.444).

Ainsi, même sans faute, la responsabilité de l’employeur sera automatiquement engagée, lorsqu’une situation de harcèlement moral sera caractérisée au sein de l’entreprise, et il est donc très important pour l’employeur de mettre en place tous les moyens pour éviter qu’une situation de harcèlement s’installe.

Quelles sont les mesures de prévention que l’employeur peut adopter pour éviter une situation de harcèlement moral ?

Le règlement intérieur doit rappeler les dispositions relatives à l’interdiction de toutes pratiques de harcèlement moral ou sexuel. Ces dispositions concernent d’une part la prohibition des agissements de harcèlement sexuel et moral et d’autre part l’interdiction de mesures discriminatoires à l’égard de la victime et des témoins. L’employeur peut aller plus loin et y ajouter les sanctions attachées à de tels agissements, ainsi que le détail des comportements répréhensibles.

L’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail donne des pistes intéressantes pour éviter le harcèlement moral en entreprise (consulter l’accord).

Il préconise, une vigilance accrue des employeurs à l’apparition de certains indicateurs ou indices de harcèlement moral tels que des conflits personnels répétés, des plaintes fréquentes de la part de salariés, de l’absentéisme.

L’accord prévoit la mise en place d’une « charte de référence » qui précise les procédures à suivre si un cas de harcèlement survient, et qui sera, le cas échéant, annexée au règlement intérieur. Il conviendra d’y inscrire la volonté de l’entreprise de lutter contre le harcèlement.

Comme mesure de prévention, l’accord insiste :

– sur une sensibilisation et une formation adéquate des responsables hiérarchiques et des salariés ;

– sur la mise en place d’une procédure appropriée pour identifier et traiter les phénomènes de harcèlement moral qui sera fondée sur la discrétion nécessaire pour protéger la dignité et la vie privée de chacun ; sur la non-divulgation d’information aux parties non impliquées dans l’affaire ; sur le traitement sans retard des plaintes ; sur une écoute impartiale et un traitement équitable de toutes les parties impliquées ; sur le fait que les plaintes doivent être étayées par des informations détaillées et que les fausses accusations délibérées ne doivent pas être tolérées et peuvent entraîner des mesures disciplinaires ; sur l’utilisation d’une assistance extérieure comme les services de santé au travail ;

– sur la mise en place d’une procédure de médiation: le choix du médiateur devra faire l’objet d’un accord entre les parties ;

– sur la mise en place de sanctions à l’encontre des auteurs de harcèlement qui doivent être prévues le cas échéant par le règlement intérieur, et de mesures d’accompagnement des salariés harcelés.

L’accord insiste également sur la prise en compte par l’employeur des recommandations du CHSCT. Cette démarche s’attache à prévenir l’apparition de harcèlement en agissant sur l’organisation du travail, le management, les modes relationnels, la répartition des tâches, et la clarification des rôles de chacun.

Comment le harcèlement moral est-il sanctionné ?

Le Code pénal punit de deux d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Sur le plan civil, toute disposition ou tout acte contraire à l’interdiction de harcèlement moral est nul de plein droit. Cela signifie que toute mesure affectant la relation salariale, de l’embauche à la rupture encourt la nullité dès lors qu’elle trouverait son origine dans un comportement de harcèlement moral. La Cour de cassation en a tiré les conséquences en considérant comme nuls des licenciements prononcés pour inaptitude physique lorsqu’il était établi que cette inaptitude était consécutive à des actes de harcèlement (Cass. soc., 10 nov. 2009, n^o 07-45.321).

Les conséquences de la nullité seront les suivantes : la réintégration avec indemnisation de la période d’éviction ; ou, si le salarié ne demande pas sa réintégration, droit aux indemnités de rupture et à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant ne peut être inférieur à six mois de salaires.

À l’égard du salarié harceleur, l’employeur doit agir vite pour soustraire la victime à son harceleur. S’il a eu connaissance de faits laissant présumer des actes de harcèlement moral parce qu’un salarié a saisi la juridiction prud’homale en se plaignant des agissements de son supérieur hiérarchique, il ne peut se contenter d’attendre l’issue de la procédure prud’homale pour agir. Il doit immédiatement procéder à une enquête et engager une procédure disciplinaire dans les deux mois suivant la date à laquelle il a eu connaissance des reproches du salarié (Cass. soc., 29 juin 2011, n^o 09-70.902 FS-P+B).

Le salarié qui se plaint à tort de harcèlement moral ne peut pas faire l’objet d’une mesure de licenciement pour ce motif. Sauf mauvaise foi démontrée de sa part, ce licenciement serait déclaré nul (Cass. soc., 19 oct. 2011, n^o 10-16.444).

On ne le dira jamais assez : le droit du travail est l’une de ces matières où les règles se font et se défont… La durée du travail est plus particulièrement le mécanisme des heures supplémentaires en est l’exemple type.

Comment peut-on définir les heures supplémentaires ?

Les heures supplémentaires sont toutes les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail, soit 35 heures, à la demande de l’employeur ou avec son accord implicite (Cassation Sociale 31 mars 1998).

Ne constituent pas des heures supplémentaires, les heures d’équivalence ; les heures de récupération ; les heures correspondant à la journée de solidarité dans la limite de 7 heures ; les heures effectuées au delà de la durée du travail appliquée dans l’entreprise lorsque cette durée est inférieur à 35 heures.

Le cadre d’appréciation de droit commun des heures supplémentaires est la semaine civile qui débute le lundi à 0 heures et se termine le dimanche à 24 heures. Toutefois, un accord d’entreprise ou d’établissement peut fixer un cadre différent.

Le salarié peut-il refuser d’effectuer les heures supplémentaires ?

Le salarié ne peut refuser d’accomplir des heures supplémentaires : tout refus peut constituer une faute justifiant un licenciement (Cassation Sociale 4 décembre 1990). Cependant, le refus est considéré comme légitime dans certaines situations, par exemple, lorsque l’employeur ne justifie pas que les nécessités de l’entreprise l’exigent (Cassation Sociale 9 mars 1999), ou que le refus est exceptionnel et justifié par un délai de prévenance trop court (Cassation Sociale 20 mai 1997), ou encore lorsque l’employeur n’a pas rémunéré les heures supplémentaires précédemment exécutées (Cassation Sociale 5 novembre 2003).

Il convient également d’avoir à l’esprit que le fait d’effectuer des heures supplémentaires n’est pas un droit. Ainsi, lorsque le contrat de travail ne garantie pas un nombre précis d’heures supplémentaires, l’employeur peut décider unilatéralement de réduire ou de supprimer les heures supplémentaires, sans que le salarié puisse se prévaloir d’une modification de son contrat de travail.

Comment les heures supplémentaires sont-elles rémunérées ?

Les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures supplémentaires (de la 36° à la 43°). Les heures suivantes (à compter de la 44°) donnent lieu à une majoration de 50%. Un accord collectif peut prévoir un taux de majoration différent, sans que ce taux soit inférieur à 10%.

Cette majoration est appliquée sur le salaire de base effectif réel du salarié. Ainsi, le taux horaire sur lequel va être appliqué la majoration est recalculé en fonction de différents éléments de salaire, comme par exemple, la partie variable du salaire, les avantages en nature, les primes qui sont la contrepartie directe du travail.

Est-il possible de ne pas payer les heures supplémentaires ?

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir de remplacer le paiement des heures supplémentaires par l’attribution d’un repos compensateur équivalent (couramment qualifié de « repos compensateur de remplacement » – RCR). Ainsi, par exemple, le paiement d’une heure supplémentaire rémunérée à 150 % peut être remplacé par un repos d’une durée d’une heure et 30 minutes.

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l’obligation annuelle de négocier prévue à l’article L. 2242-1 du Code du travail, ce remplacement peut être mis en place par l’employeur à condition que le comité d’entreprise ou les délégués du personnel, s’ils existent, ne s’y opposent pas.

Le repos compensateur de remplacement peut être mis dans le compte épargne temps (CET).

Comment le recours aux heures supplémentaires est-il limité ?

Le recours aux heures supplémentaires est limité par l’utilisation d’un contingent. Le contingent annuel d’heures supplémentaires constitue une limite au-delà de laquelle les obligations mises à la charge des employeurs sont accrues :

– d’une part, toute heure supplémentaire effectuée au-delà de ce contingent d’heures devra donner lieu à une contrepartie obligatoire en repos ;

– d’autre part, l’employeur devra consulter les représentants du personnel s’il en existe avant de faire effectuer aux salariés des heures supplémentaires au-delà de ce contingent. L’information doit porter notamment sur le motif du recours à ces heures, la période de recours ainsi que la durée hebdomadaire de travail prévue et les services et effectifs de salariés concernés.

Le contingent annuel d’heures supplémentaires est défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche. Il peut être fixé des niveaux différents de contingent en fonction, par exemple, des catégories de salariés ou des secteurs d’activité de l’entreprise. A défaut d’accord collectif, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé, par décret, à 220 heures par salarié.

Ne s’imputent pas sur ce contingent annuel, les heures supplémentaires accomplies dans le cadre de travaux urgents énumérés à l’article L.3132-4 du Code du travail ; les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur équivalent ; les heures correspondant à la journée de solidarité dans la limite de 7 heures.

Pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, conventionnel ou réglementaire, les salariés ont le droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée :

– à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus ;

– à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés

A défaut d’accord collectif applicable dans l’entreprise, l’ouverture de ce droit se fait dès que le salarié totalise 7 heures, il doit être pris par journée ou demi-journée dans un délai de 2 mois maximum à compter de son ouverture à la convenance du salarié. Il pourra être payé en cas de rupture du contrat de travail. Si l’employeur n’a pas demandé à son salarié de prendre sa contrepartie obligatoire en repos, il ne peut y avoir perte de droit, l’employeur devra lui demander de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d’un an. Le salarié doit être informé sur un document annexé au bulletin de paie de ses droits à la contrepartie obligatoire en repos ainsi que de l’obligation de le prendre dans un délai maximum de 2 mois après son ouverture.

Quelle est la prescription applicable  pour l’action en paiement des heures supplémentaires?

Le salarié qui effectue régulièrement des heures supplémentaires peut en demander le paiement devant le Conseil de Prud’hommes. Elles ne peuvent être réclamées que dans un délai de 5 ans qui commence à courir dès la délivrance des bulletins de paie non conformes. (Cour de cassation chambre sociale 6 avril 2011).

Quelles sont les mesures fiscales et sociales spécifiques aux heures supplémentaires ?

La loi de finances rectificative pour 2012 a remis en cause le régime spécial en faveur des heures supplémentaires qui résultait de la loi TEPA (Travail, emploi, pouvoir d’achat) d’août 2007. Pour les salariés, ce régime prévoyait à la fois une exonération d’impôt sur le revenu et une réduction des cotisations sociales.

La suppression de l’exonération d’impôt sur le revenu concerne les heures effectuées depuis le 1er août 2012

S’agissant de la suppression de la réduction des cotisations salariales, elle ne sera effective que pour les heures supplémentaires et complémentaires effectuées à partir du 1er septembre 2012. Elle concernera tous les salariés, quelle que soit la taille de l’entreprise. L’exonération de charges patronales, quant à elle, n’est maintenue que dans les PME de moins de 20 salariés.

Il convient de préciser que l’employeur peut prévoir un forfait pour rémunérer les heures supplémentaires effectuées de manière régulière par un salarié. Autrement dit, il est possible par accord de prévoir que des heures supplémentaires seront effectuées et d’inclure leur paiement dans le salaire versé au salarié.

Enfin, pour en finir sur une petite touche d’humour sur ce sujet technique : non le paiement des heures supplémentaires ne peut être remplacé par l’octroi d’un dîner… pourquoi j’en termine par cette petite anecdote qui vous fait sourire ? Bien parce qu’une société de droit étranger a voulu que je l’insère dans un contrat de travail….

Lorsqu’on parle de rupture du contrat de travail, on pense immédiatement au licenciement et à la démission. Si pour les patrons il n’est possible que de licencier, il existe en revanche des modes alternatifs de rupture offerts au salarié. C’est ainsi que le salarié peut rompre son contrat de travail par le biais de la démission avec réserves, de la prise d’acte et de la résiliation judiciaire.

La démission motivée

 La démission ne peut résulter que d’une manifestation claire et non équivoque de volonté de rompre le contrat de travail par le salarié.

On parle de démission « circonstanciée » ou « motivée » lorsque le salarié assortit sa lettre de démission d’une série de griefs à l’encontre de l’employeur. Dès lors que le salarié fait état d’un ou de plusieurs manquements de l’employeur à ses obligations, les juges ne peuvent considérer qu’il y a manifestation claire et non équivoque de démissionner. La Cour de cassation assimile la démission assortie de griefs à une prise d’acte et produit soit les effets d’un licenciement, soit les effets d’une démission (voir ci-dessous).

À noter que même émise sans réserve, une démission est nécessairement équivoque si le salarié parvient à démontrer qu’elle trouve sa cause dans des manquements de l’employeur.

Pour que la remise en cause de son acte soit accueillie, il faut que le salarié « justifie qu’un différend antérieur ou contemporain de la démission l’avait opposé à son employeur» (Cass. soc., 19 déc. 2007, n^o 06-42.550). La Cour de Cassation exige un lien de causalité entre les manquements imputés à l’employeur et l’acte de démission. Ce lien sera établi si lesdits manquements sont antérieurs ou au moins contemporains de la démission et s’ils avaient donné lieu à une réclamation, directe ou indirecte, du salarié.

La Prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Qu’est-ce que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail ?

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail constitue un mode autonome de rupture du contrat de travail prise à l’initiative du salarié. Elle se manifeste généralement par l’envoi d’un courrier à l’employeur en lui imputant la charge de cette rupture, et en motivant le plus souvent son acte par le non-respect des obligations contractuelles.

À noter que le salarié ne peut pas prendre acte de la rupture du contrat de travail pendant la période d’essai.

Que se passe-t-il à l’issue de la prise d’acte ?

Compte tenu du fait que la prise d’acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, le salarié n’est pas tenu d’effectuer le préavis prévu en cas de démission ou de licenciement, même s’il peut théoriquement le faire. La prise d’acte implique ensuite la saisine du Conseil des prud’hommes par le salarié pour voir reconnaître par les juges la responsabilité de l’employeur.

Si le Conseil de Prud’hommes constate que les griefs invoqués à l’encontre de l’employeur sont suffisamment graves et établis, la prise d’acte produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui ouvrira droit au salarié à différentes indemnités, comme l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, les congés payés sur le préavis, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts visant à indemniser le salarié pour la perte de chance d’utiliser son crédit d’heures acquis au titre de son droit individuel à la formation (Dif).

Au contraire, si le Conseil de Prud’hommes constate que les griefs invoqués à l’encontre de l’employeur ne sont pas justifiés, il s’agira d’une démission et le salarié ne pourra prétendre à aucune indemnisation et sera même condamné au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis.

C’est au salarié qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de sa prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission. La seule exception concerne les situations où le salarié victime d’un accident du travail prend acte de la rupture en invoquant une inobservation par l’employeur des règles de prévention et de sécurité (Cass. Soc. 12 janvier 2011 n°09-70838)

Comment l’employeur doit-il réagir à cette prise d’acte de la rupture du contrat de travail par un salarié ?

La manifestation d’une prise d’acte de la rupture par un salarié prend généralement la forme d’un courrier envoyé qui consacre la rupture immédiate du contrat. Face à ce courrier, l’employeur doit contester les griefs avancés par le salarié dans un courrier qu’il lui enverra par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le solde de tout compte du salarié qui a pris acte de la rupture doit être réalisé immédiatement. À ce stade de la procédure, alors qu’on ignore encore si les juges feront produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou ceux d’une démission, la prise d’acte est traitée comme une démission.

En conséquence, le salarié ne peut prétendre, sur le plan financier, qu’au versement d’une indemnité compensatrice de congés payés pour les congés qu’il n’a pas pris. Il faudra lui remettre son certificat de travail ainsi que l’attestation Pôle Emploi en indiquant le motif exact de la rupture sur le document, c’est-à-dire « prise d’acte par le salarié », et non pas « démission » (cette erreur exposant l’employeur à devoir verser des dommages et intérêts au salarié).

Ensuite, il est bien évidemment possible de régler le litige par la voie transactionnelle.

Quelles sont les motifs de réclamation pouvant justifier une prise d’acte

Pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais constituer des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l’employeur. Il en sera ainsi de comportements délibérés rendant impossible la poursuite des relations contractuelles tels que : la modification unilatérale du contrat de travail (Cass. soc., 13 juill. 2005, n^o 03-45.247) ; le non-paiement du salaire (Cass. soc., 6 juill. 2004, n^o 02-42.642) ; les mesures vexatoires, les agissements constitutifs de violences morales et psychologiques (Cass. soc., 26 janv. 2005, n^o 02-47.296, Bull. civ. V, n^o 23) ; le fait de ne pas prendre les mesures permettant de protéger une salariée contre les agissements d’harcèlement moral et sexuel d’un supérieur hiérarchique et, ce même si l’employeur a réagi aussitôt qu’il a eu connaissance de la « détresse » de la salariée (Cass. soc., 3 févr. 2010, n^o 08-44.019).

En revanche, un manquement ponctuel de l’employeur à ses obligations contractuelles, explicables par des circonstances indépendantes de sa volonté, sans que soit en cause sa bonne foi, ne saurait légitimer une prise d’acte de la rupture à ses torts.

La résiliation judiciaire du contrat de travail

Qu’est-ce que l’action en résiliation judiciaire du contrat de travail ?

La résiliation judiciaire consiste à demander au juge de prononcer la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur. Le salarié doit saisir le conseil de prud’hommes, et ce sont les conseillers prud’homaux qui apprécieront si l’inexécution de certaines obligations résultant du contrat de travail par l’employeur présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation.

Quelle peut-être l’issue de la procédure ?

Lorsque les manquements sont établis et d’une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle ouvre droit à toutes les indemnités de rupture : indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle et dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La résiliation judiciaire produit l’effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de son employeur.

Lorsqu’en revanche, les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le juge doit purement et simplement rejeter la demande du salarié. Le contrat de travail n’étant pas résilié, son exécution se poursuivra normalement.

Quelles sont les motifs de réclamation pouvant justifier une action en résiliation judiciaire ?

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante. D’une façon générale, il s’agit de manquements du même ordre que ceux qui peuvent justifier une prise d’acte de la rupture à l’initiative du salarié. A été considéré comme de nature à justifier une résiliation judiciaire le fait pour l’employeur de ne pas respecter son obligation de verser le salaire (Cass. soc., 20 juin 2006, n^o 05-40.662) ; d’avoir réagi tardivement à la lettre d’une salariée dénonçant les agressions verbales de ses collègues de travail (Cass. soc., 15 mars 2005, n^o 03-41.555).

À l’inverse, il a été jugé qu’un retard de paiement de compléments de salaires ne suffisait pas à justifier une résiliation aux torts de l’employeur (Cass. soc., 15 mars 2005, n^o 03-42.070).

Le salarié peut-il être licencié au cours de la procédure ?

L’action en résiliation judiciaire laisse subsister la relation contractuelle pendant le déroulement de la procédure. Dès lors, il résulte qu’une initiative de rupture peut intervenir de la part de l’employeur.

Cependant, en vertu de la jurisprudence constante de la Cour de Cassation, dès lors que le salarié a continué à travailler et que l’employeur le licencie pour des faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée.  Ce n’est que s’il considère injustifiée cette demande de résiliation judiciaire que le juge se prononcera sur le licenciement notifié par l’employeur.

Le salarié peut-il prendre acte de la rupture du contrat de travail en cours de procédure?

De même qu’il peut faire l’objet d’un licenciement, le salarié peut prendre la décision de rompre son contrat de travail, par le biais d’une prise d’acte.

Selon la jurisprudence de la Cour de Cassation la prise d’acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu’il reproche à l’employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation introduite auparavant. Elle ajoute toutefois que s’il appartient alors au juge de se prononcer sur la seule prise d’acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte.

Le salarié a par conséquent un panel large de possibilités pour rompre le contrat de travail, et l’employeur doit prendre ses précautions lorsqu’il est confronté à ces situations. Un autre mode de rupture du contrat de travail est ouvert tant au salarié qu’à l’employeur en l’absence de litige : c’est la rupture conventionnelle.

Conformément à l’article L. 1231-1 du Code du travail, l’employeur comme le salarié peuvent prendre l’initiative de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée. Lorsque la rupture du contrat résulte de l’initiative de l’employeur, ce dernier doit veiller à respecter le formalisme et les règles qui entourent le licenciement.

Qu’est ce que le licenciement pour motif personnel ?

Le licenciement pour motif personnel est celui qui est prononcé pour un motif « inhérent à la personne du salarié ». Le manquement sanctionné doit être reproché au salarié personnellement. L’article L. 1232-1 du Code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

La cause doit donc d’abord être réelle, ce qui implique la réunion des trois caractéristiques suivantes :

– la cause doit être  objective, c’est-à-dire que qu’elle doit reposer sur des faits ou des « griefs matériellement vérifiables »

– la cause doit exister, ce qui signifie que les faits allégués doivent être établis ;

– la cause doit être exacte, ce qui veut dire que les faits invoqués, doivent être la véritable raison du licenciement.

La cause doit ensuite être sérieuse : les faits invoqués doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.

Il convient d’avoir à l’esprit que l’ordre public est attaché à la notion de cause réelle et sérieuse. Dans l’appréciation de la réalité et du sérieux de la cause, le juge n’est par conséquent pas lié par les qualifications données à certains faits par la voie du règlement intérieur, ou même par la voie conventionnelle ou contractuelle.

Par conséquent, aucune clause du contrat de travail ne peut valablement décider qu’une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement. Il appartient au juge d’apprécier si les faits invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc., 5 juin 2002, n^o 00-42.037 ; Cass. soc., 24 juin 2003, n^o 01-42.535)

Au contraire, si le contrat et la convention collective ne peuvent déroger à la loi dans un sens défavorable au salarié, ils peuvent en revanche limiter les causes de rupture dans un sens plus favorable.

Le licenciement pour motif personnel peut être décidé pour un motif disciplinaire, c’est à dire en raison d’une faute du salarié, ou en dehors de tout comportement fautif du salarié.

De nombreux salariés sont dans l’obligation d’utiliser un véhicule dans le cadre de leur emploi. Aussi, ils peuvent ne plus pouvoir remplir leurs obligations professionnelles en raison du retrait de leur permis de conduire : peuvent-ils être licenciés dans ce cas ?

La jurisprudence a été amenée à se saisir de cette question, et il faut retenir les enseignements suivants :

• Le retrait du permis de conduire découlant de faits commis pendant le temps de travail et qui seraient par nature répréhensibles au regard des règles de discipline (conduite en état d’ivresse et ébriété pendant le temps de travail, violation caractérisée des règles du Code de la route commise au volant d’un véhicule de l’entreprise, etc.) pourront être invoqués pour entamer une procédure de licenciement pour motif disciplinaire. Attention, cependant à bien s’assurer au préalable que ce n’est pas l’employeur qui est en partie responsable du retrait du permis, en imposant, par exemple, des rythmes qui conduisent nécessairement à des infractions…
• Le retrait du permis de conduire découlant de faits commis en dehors du temps de travail et intervenant donc dans le cadre de la vie personnelle ne peut jamais être sanctionné sur le plan disciplinaire. Donc le licenciement est insusceptible de priver le salarié de ses indemnités de licenciement et de préavis (Cass. soc., 3 mai 2011, no 09-67.464 ; Cass. soc., 6 avr. 2011, no 10-14.209).

Lorsque la conduite est l’objet même du contrat de travail, la jurisprudence à tendance à considérer que le retrait du permis de conduire en dehors du temps de travail peut justifier le licenciement du salarié. Lorsque la conduite n’est pas l’objet même du contrat de travail, la jurisprudence considère que le licenciement ne pourra être prononcé simplement si le travail est véritablement rendu impossible par l’interdiction de conduire. Si les faits invoqués pour justifier la rupture du contrat de travail ne permettent pas de démontrer la réduction significative de l’activité du salarié ou bien la gêne apportée à l’entreprise, il est probable qu’en cas de contentieux, le juge prud’homal considère le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Dans tous les cas, il convient de se référer au préalable aux dispositions des conventions collectives applicables. En effet, certaines conventions collectives prévoient des règles très précises en cas de retrait du permis de conduire. Il en est ainsi, par exemple, de la convention collective des transports routiers, et de l’accord national interprofessionnel des VRP.

Cependant, en droit du travail rien n’est simple… En effet, il existe des situations où, l’employeur a agi dans le strict respect des exigences tant légales que jurisprudentielles et en toute bonne foi, mais n’en est pas moins condamné par la justice, comme l’illustre l’arrêt de la Cour de Cassation en date du 12 décembre 2012 (no 12-13.522).

En l’espèce, le contrat de travail d’un ingénieur commercial prévoyait qu’il était amené à effectuer des déplacements professionnels, et que pour l’exécution de son activité ainsi que pour ses besoins personnels, une voiture de service était mise à sa disposition. À la suite de la perte totale de ses points, son permis de conduire lui avait été retiré pour six mois. Estimant ne pouvoir continuer à employer un commercial qui ne pouvait plus se déplacer chez ses clients ni venir de son domicile à son lieu de travail, la société a procédé à son licenciement.

Or, onze mois plus tard, un jugement du tribunal administratif annule la décision administrative de retrait du permis. L’intéressé saisit alors la juridiction prud’homale aux fins de faire déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il obtient gain de cause devant la cour d’appel qui retient que cette annulation étant par nature rétroactive, le retrait de permis est donc censé n’avoir jamais eu lieu, l’annulation rendant dès lors le licenciement sans cause réelle et sérieuse. L’employeur tente de faire annuler cette décision, mais en vain.

Pour la Cour de cassation : « En vertu du principe de séparation des pouvoirs garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la règle selon laquelle l’annulation d’une décision administrative a un effet rétroactif ne peut être remise en cause par le juge judiciaire».

Comme vient de le rappeler la Cour de cassation, l’effet rétroactif attaché à la décision administrative s’impose au juge judiciaire. Le résultat est néanmoins surprenant dans la mesure où l’arrêt condamne au final l’employeur qui avait notifié un licenciement fondé au moment des faits…

La société étrangère peut avant de s’établir en France prospecter le marché français en travaillant avec un représentant commercial ou un agent commercial.

Une société étrangère souhaitant ensuite s’implanter en France peut créer un établissement (bureau de liaison ou succursale) ou une filiale.

Création d’un établissement

Bureau de liaison : le bureau de liaison n’est pas une nouvelle entité juridique, il permet de représenter les activités de la société mère. Le bureau de liaison ne peut pas effectuer d’actes commerciaux. En effet, seule la société mère peut émettre des factures et signer des contrats.

Succursale : la succursale est considérée comme un établissement stable et elle exerce tout ou partie des activités de la société mère sans être dotée d’une entité juridique propre, et engage la société mère pour tous ses actes. Ainsi, en cas de difficultés financières, elle engage indéfiniment et solidairement la société étrangère au paiement de ses dettes. La structure juridique de la succursale permet de produire, commercialiser, concevoir en France et à l’étranger.

Création d’une filiale

La filiale est une nouvelle entité juridique : c’est une société de droit français dont la société mère apporte au moins 50% du capital. La filiale peut prendre les formes suivantes :

Société Anonyme (SA) : la SA comporte au moins 7 actionnaires dont la responsabilité est limitée au montant de leur apport. La SA est constitué avec un capital minimum de 37 000 euros. La moitié au moins d’être libérée à la constitution, le reste dans les 5 ans.

Société par actions simplifiée (SAS) : la SAS peut être constituer d’un ou plusieurs associé, personnes physiques ou morales dont la responsabilité est limité au montant de leurs apports. Si elle ne comprend qu’un associé, il s’agit alors d’une SASU. Les associés fixent librement le capital social de la Société et la moitié au moins d’être libérée à la constitution, le reste dans les 5 ans. Les caractéristiques de la SAS sont une grande souplesse de fonctionnement et la possibilité pour les associés d’aménager dans les statuts les conditions de leur entrée et de leur sortie de la société.

Société à responsabilité limitée (SARL) : la SARL peut être constituée d’un ou plusieurs associés, personnes physiques ou morales dont la responsabilité est limitée au montant de leurs apports. Si elle ne comprend qu’un associé, il s’agit alors d’une EURL. Les associés fixent librement le capital social de la Société et un cinquième au moins doit être libérée à la constitution, le reste dans les 5 ans.

La filiale peut également prendre les formes juridiques suivantes : la Société en Commandite Simple (SCS), la Société en Commandite par Actions (SCA), la Société en Nom Collectif (SNC).

Le conseil de prud’hommes règle les litiges qui surviennent entre les salariés ou apprentis et leurs employeurs à l’occasion de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail. La compétence des conseils de prud’hommes ne vise que les litiges d’ordre individuel : ainsi, les conflits mettant en jeu des intérêts collectifs sont exclus.

Le conseil de prud’hommes est composé de quatre juges non professionnels : deux conseillers élus par les employeurs et deux autres par les salariés. Le conseil se divise en cinq sections autonomes correspondant aux différents secteurs d’activité :

• l’agriculture ;
• l’industrie ;le commerce ;
• l’encadrement (cadres et salariés assimilés quel que soit leur secteur d’activité) ;
• les activités diverses (activités libérales, artistiques, enseignement, employés de maison, concierges, gardiens d’immeuble, etc).

Quelle est la compétence territoriale du Conseil de Prud’hommes ?

Le conseil compétent est celui dans le ressort duquel se trouve l’établissement où est effectué le travail. Si le travail est réalisé en dehors de tout établissement (VRP, travailleurs à domicile…), la demande est portée devant le conseil de prud’hommes du domicile du salarié. Mais quel que soit le lieu de travail, le salarié peut toujours saisir le conseil de prud’hommes du lieu d’embauche ou celui du siège social de l’entreprise qui l’emploie. Attention : dans un contrat de travail, les clauses prévoyant la compétence d’un autre conseil sont nulles de plein droit.

Comment est saisi le Conseil de Prud’hommes ?

La demande doit être formulée par lettre recommandée ou déposée au secrétariat-greffe du conseil dans les délais ouverts pour les réclamations. Le dépôt de la demande interrompt ces délais. Depuis la loi du 14 juin 2013, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par 2 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. Cette nouvelle prescription ne s’applique pas aux actions en paiement ou en répétition du salaire où la prescription est de 3 ans, et aux actions en reconnaissance d’une discrimination, d’un harcèlement moral ou sexuel où la prescription est de 5 ans.

Comment se déroule la procédure ?

La procédure débute en règle générale par une audience devant le bureau de conciliation. Cette audience qui se tient devant deux conseillers prud’homaux (un conseiller salarié et un conseiller employeur) a pour but de permettre aux parties de trouver un accord.

En cas de litige portant sur la régularité du licenciement, l’employeur et le salarié peuvent convenir ou le bureau de conciliation proposer d’y mettre un terme par accord. Cet accord prévoit le versement par l’employeur au salarié d’une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé en référence au barème mentionné à l’article D. 1235-21 du code du travail (décret n° 2013-721 du 2 août 2013) en fonction de l’ancienneté du salarié.

En l’absence de conciliation ou en cas de conciliation partielle, le bureau de conciliation renvoie l’affaire au bureau de jugement et fixe des dates de communication de pièces que les parties doivent respecter.

En outre, le bureau de conciliation peut ordonner la délivrance de certains documents.

L’audience devant le bureau de jugement se tient devant 4 conseillers en formation paritaire. Les parties y sont entendues tour à tour, et les décisions sont prises à la majorité absolue des 4 conseillers. En cas de partage des voix, l’affaire est renvoyée devant le même bureau présidé par un juge du tribunal d’instance (juge départiteur).

Existe-t-il une procédure d’urgence ?

Oui, il s’agit du référé prud’homal qui permet d’obtenir une décision d’urgence lorsque les circonstances l’exigent.

Peut-on se faire représenter ou assister à l’audience ?

Les parties sont tenues de comparaître en personne.

Elles peuvent toutefois en cas de motif légitime se faire représenter par :

• un salarié et un employeur appartenant à la même branche d’activité ;
• un délégué permanent ou non permanent des organisations syndicales ou patronales ;
• leur conjoint ;
• un avocat ;
• leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité (PACS).

En règle général, c’est plutôt le salarié qui engage une action judiciaire devant le Conseil de prud’hommes contre son employeur, par exemple pour contester son licenciement. Mais le Conseil de prud’hommes est une juridiction qui règle tous les litiges qui peuvent naître entre employeurs et salariés à l’occasion du contrat de travail : l’employeur peut donc saisir le Conseil de prud’hommes contre son salarié, par exemple :

• lorsqu’un salarié démissionnaire quitte l’entreprise brutalement, l’employeur peut saisir le Conseil de Prud’hommes pour demander la condamnation du salarié au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et solliciter, le cas échéant, des dommages et intérêts pour brusque rupture ;
• lorsqu’un salarié viole sa clause de non concurrence (qui doit être valable), l’employeur peut engager une action devant le Conseil de prud’homme pour imposer le respect de cette clause ;
• lorsque l’employeur conteste l’utilisation régulière ou la réalité des heures de délégations des représentants du personnel dans le cadre de leur crédit d’heure, il doit saisir le Conseil de prud’hommes après avoir payer les heures de délégation.