Category Archives: Fiche pratique

Le fonds de commerce est constitué, aux termes de l’article L.142-2 du Code de Commerce, d’une part par des éléments incorporels tels que le droit au bail, l’enseigne, le nom commercial, la clientèle, d’autre part par des éléments corporels, à savoir le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds et les marchandises.

La cession ou l’acquisition d’un fonds de commerce est une opération aux enjeux juridiques complexes. L’accompagnement d’un avocat permettra tant au cédant qu’à l’acquéreur d’un fonds de commerce, d’assurer la sécurité juridique et la réussite de l’opération.

C’est pourquoi, le Cabinet de Maître TAMUR se tient à votre disposition pour vous assister pendant toutes les étapes de la cession de fonds :

• Rédaction de la promesse de vente ;
• Accompagnement dans les formalités administratives à effectuer, notamment auprès des mairies (interrogation sur une éventuelle préemption, etc.) ou encore pour l’obtention des divers diagnostics ;
• Accompagnement dans l’information à communiquer aux salariés ;
• Rédaction de l’acte définitif de vente avec les mentions obligatoires ;
• Formalités postérieures à la signature : enregistrement auprès du centre des impôts, notification de la cession au bailleur, inscriptions de privilèges, publications dans un journal d’annonces légales et au BODDAC, inscription au registre du commerce, etc ;
• Accomplissement des formalités de séquestre ;

Le Cabinet de Maître TAMUR travaille avec de nombreux partenaires et dispose d’un réseau solide, ce qui peut vous aider dans la recherche d’un repreneur sérieux ou dans l’acquisition d’un local commercial.

 

Adopté le 14 mai dernier par le Parlement après un ultime vote du Sénat, le projet de loi retranscrit dans la législation l’accord national interprofessionnel. Mais à quoi les entrepreneurs doivent-ils s’attendre ?

Bref rappel des principales mesures permettant aux entreprises de s’adapter à la conjoncture économique:

– Période de mobilité volontaire sécurisée: Dans les entreprises de 300 salariés et plus, un salarié pourra bénéficier d’une période de mobilité volontaire sécurisée lui permettant de tester un emploi dans une autre entreprise. Pour l’obtenir, deux conditions seront posées : avoir au moins deux ans d’ancienneté et obtenir l’accord de son employeur. À l’issue de la période de mobilité, si le salarié choisit de revenir dans son entreprise d’origine, il retrouve son emploi antérieur (ou emploi similaire) avec la même rémunération, qualification et classification. Dans le cas contraire, il sera considéré comme démissionnaire (sans préavis). Le salarié ne pourra envisager un retour anticipé dans son entreprise qu’avec l’accord de son employeur ou en présence d’un cas prévu par l’avenant.

– Mobilité interne: L’employeur pourra, sans y être contraint, engager une négociation portant sur les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise dans le cadre de mesures collectives d’organisation courantes et ce, sans « projet de réduction d’effectifs ». L’accord de mobilité issu de la négociation devra comporter des limites et des mesures d’accompagnement. Les stipulations de l’accord collectif conclu ne pourront avoir pour effet d’entraîner une diminution du niveau de la rémunération ou de la classification personnelle du salarié et doivent garantir le maintien ou l’amélioration de sa qualification professionnelle.
L’accord collectif sera porté à la connaissance de chacun des salariés concernés. Lorsqu’après une phase de concertation permettant au salarié d’exprimer ses contraintes personnelles et familiales, l’employeur souhaitera mettre en œuvre une mesure individuelle de mobilité, il recueillera son accord selon la procédure de proposition de modification de contrat pour motif économique. Lorsqu’un (ou plusieurs salariés) refusera la mobilité interne, leur licenciement sera prononcé selon les modalités d’un licenciement individuel pour motif économique et ouvrira droit aux mesures d’accompagnement et de reclassement prévu obligatoirement par l’accord.

– Accords de maintien de l’emploi : Les accords de maintien de l’emploi visent à donner aux entreprises les moyens de faire face à de graves difficultés conjoncturelles, « prévisibles ou déjà présentes, susceptibles de mettre en danger l’emploi et/ou la survie de l’entreprise », en contrepartie de la préservation de l’emploi. L’employeur devra négocier avec les DS, et, en leur absence, avec les élus ayant reçu délégation d’une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de branche ou, à défaut, avec un ou plusieurs salariés ayant aussi reçus délégation. Les partenaires sociaux négocieront : un ou des ajustement (s) de la durée du travail, de l’organisation de travail et des éléments de rémunération, en respectant l’ordre public social et l’éventuel accord de branche les couvrant ; le délai et les modalités de l’acceptation ou de refus du salarié; des mesures d’accompagnement du salarié qui a refusé ; une clause pénale applicable en cas de non-respect de l’accord par l’employeur ; les conséquences d’un retour à meilleure fortune pour les salariés ayant accepté l’accord. L’application de l’accord de maintien dans l’emploi requerra l’approbation du salarié, dans la mesure où il suspend les clauses de son contrat de travail. Si le salarié refuse, son contrat de travail sera rompu, cette rupture s’analysera en un licenciement économique et ouvrira droit aux mesures d’accompagnement que doit prévoir l’accord. L’accord ne peut être supérieur à 2 ans.

– Modification de la procédure de licenciement collectif : De nombreuses modifications sont apportées aux procédures de licenciement collectif. La Procédure de licenciement collectif pour motif économique et le Contenu du PSE (plan de sauvegarde de l’emploi) seront fixés soit par accord collectif majoritaire, soit par un document de l’employeur homologué par la Direccte.

Dans l’accord collectif, les parties pourront déroger aux dispositions légales sur les licenciements économiques, notamment le nombre et le calendrier des réunions avec les IRP, la liste des documents à produire, les modalités de recours à l’expert, l’ordre des licenciements et le contenu du plan. Elles préciseront la date à partir de laquelle peuvent être mis en œuvre les reclassements internes, ces derniers pouvant être engagés avant la fin de la procédure. Cet accord devra être validé par la Direccte dans un délai de 21 jours.

Si l’employeur choisit l’homologation, il établira seul le document (projet du plan, nombre et calendrier des réunions des IRP, délais de convocation et liste des documents à produire) qui sera soumis pour avis au CE, préalablement à sa transmission au Direccte. Celle-ci aura 21 jours pour l’homologuer. Son silence vaudra homologation.

Le le juge administratif récupère l’ensemble du contentieux relatif à l’accord et au document (décision de validation, d’homologation, accord collectif, document élaboré par l’employeur, contenu du PSE et régularité de la procédure) dans le cadre d’une procédure accélérée (recours présenté dans un délai de deux mois, le tribunal administratif statuant dans un délai de trois mois ; même délai pour la cour administrative d’appel et pour le Conseil d’État). En revanche, le délai de trois mois de contestation du motif du licenciement par le salarié prévu par l’Ani. C’est le nouveau délai commun de vingt-quatre mois qui s’appliquera.

– Fermeture d’entreprise : Lorsqu’elles envisagent un projet de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d’un établissement, les entreprises soumises au dispositif sur le congé de reclassement rechercheront un repreneur et en informeront le CE dès l’ouverture de la procédure d’information et de consultation prévue à l’article L. 1233­30. Le comité pourra recourir à l’assistance de l’expert­comptable pour analyser ce processus de recherche ainsi que les projets de reprise. Le comité d’entreprise pourra émettre un avis et formuler des propositions dans les délais prévus pour la consultation.

Bref rappel sur la procédure prud’homale:

– Conciliation prud’homale : Il est prévu, lors de la phase de conciliation que les parties puissent trouver un accord sur des indemnités, en référence à un barème tenant compte de l’ancienneté du salarié, permettant ainsi de purger le conflit sur la rupture du contrat.

– Réduction des délais de prescription: Les délais de prescription pour une contestation en justice portant sur l’exécution ou la rupture d’un contrat de travail seront ramenés à deux ans. Cette réduction n’est toutefois pas applicable aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1 (harcèlement et discrimination). Aussi, pour ces actions, le délai de prescription est toujours de 5 ans. Il est également précisé aux termes de la nouvelle loi que les actions en rappel de salaire se prescrivent par 3 ans… il y a par conséquent un problème aux termes de la rédaction de cet article, où deux délais de prescription sont prévues pour la même action.

Bref rappel sur les autres mesures phares de la loi :

– Généralisation de la complémentaire de santé collective. Désormais, la totalité des salariés devra être couverte par un régime de Branche ou un régime d’entreprise. Durant la première phase, débutant le 1er juin 2013 et se terminant le 1er juillet 2014 selon le projet de Loi, c’est aux Branches, n’ayant actuellement mis aucun accord Frais de Santé en place, de négocier un tel accord. A défaut, ce sera aux entreprises de se pencher sur la question.

– Les branches professionnelles non couvertes auront jusqu’au 1er juin 2013 pour lancer des négociations sur ce point. Les entreprises auront un délai de 18 mois pour se conformer aux nouvelles obligations conventionnelles, les accords devant en tout état de cause entrer en vigueur au plus tard le 1er janvier 2016. À défaut d’accord de branche signé avant 1er juillet 2014, ce sera au tour des entreprises de négocier sur ce point dans le cadre de l’obligation annuelle de négocier sur la prévoyance. À défaut d’accord, les entreprises seront alors tenues de faire bénéficier leurs salariés, au plus tard au 1er janvier 2016, d’une couverture minimale. Le financement de cette couverture en frais de santé sera partagé par moitié entre salariés et employeurs.

La durée maximale de la portabilité des garanties de prévoyance passe à 12 mois (nouvel article L.911-8 du Code du travail)

– L’encadrement du temps partiel : La durée minimale d’activité des salariés à temps partiel sera fixée à 24 heures, à l’exception des salariés de moins de 26 ans poursuivant leurs études et de ceux faisant la demande écrite et motivée d’une durée inférieure (cumul d’employeurs, cumul pour obtenir un temps plein et contraintes personnelles).

– Participation du salarié à la gestion de l’entreprise : La loi apport des clarifications sur l’avis du comité d’entreprise, le recours à l’expert et la présence des salariés dans les conseils d’administration ;

– Expérimentation du recours direct au contrat de travail intermittent : A titre expérimental, les entreprises de moins 50 salariés dans trois secteurs qui seront fixés par arrêté (selon l’exposé des motifs : les chocolatiers, le commerce d’articles de sports et la formation) pourront jusqu’au 31 décembre 2014 recourir directement aux contrats de travail intermittents, même sans conclusion préalable d’un accord de branche ou d’entreprise, mais après information des DP. L’objet de ces contrats est de pourvoir des emplois permanents qui, par nature, comportent une alternance de périodes travaillées ou non travaillées. Le contrat de travail intermittent devra indiquer que la rémunération versée mensuellement ne dépend pas des horaires effectués mais est lissée sur l’année.

A l’heure actuelle, le Conseil constitutionnel a été saisi sur la disposition relative à la généralisation de la complémentaire santé et dispose d’un mois pour rendre sa décision. Ensuite, la loi sera promulguée… et il faudra être attentif à l’interprétation qu’en feront les juridictions…

Nous nous intéressons assez régulièrement sur les questions que soulève la rupture conventionnelle, alors petit tour d’horizon des dernières décisions en la matière.

Voici les deux dernières évolutions notables de la jurisprudence à propos de la rupture conventionnelle.

– Arrêt en date du 10 avril 2013 (Cass. Soc. 10 avril 2013 pourvoi n˚ 11-15.651) : aux termes de cet arrêt, la Cour de Cassation a statué sur l’articulation entre une rupture conventionnelle et une demande en résiliation judiciaire. En l’espèce, un salarié a saisi la juridiction prud’homale en janvier 2009 d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail. Les parties ont conclu le 27 avril 2009 une rupture conventionnelle. La convention de rupture a été homologuée par l’autorité administrative le 29 mai 2009. Cependant, le salarié a toutefois demandé l’annulation de la convention de rupture et la condamnation de l’employeur au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail. La Cour de Cassation a rejeté le pourvoi du salarié en précisant que : « l’annulation de la rupture conventionnelle n’avait pas été demandée dans le délai prévu par l’article L. 1237-14 du Code du travail, la cour d’appel n’avait plus à statuer sur une demande, fût-elle antérieure à cette rupture, en résiliation judiciaire du contrat de travail devenue sans objet».

Ce qu’il faut retenir de cet arrêt : la demande en résiliation judiciaire est sans objet, si l’annulation de la rupture conventionnelle n’a pas été demandée dans le délai légal, même si la demande en résiliation judiciaire est antérieure à l’homologation de la rupture conventionnelle. A contrario, on en déduit que si le salarié conteste la rupture conventionnelle dans le délai légal, le juge doit statuer sur la demande de résiliation judiciaire.

– Arrêt en date du 23 mai 2013 (Cass. soc., 23 mai 2013, no 12-13.865) : aux termes de cet arrêt, la Cour de Cassation indique que l’existence d’un litige n’entraîne pas automatiquement l’existence d’un vice du consentement susceptible de pouvoir annuler la rupture conventionnelle. En l’espèce, après avoir signé la rupture conventionnelle, par la suite homologuée par l’Autorité administrative, la salariée sollicite la requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse. La Cour d’appel de Versailles fait droit à la demande de la salariée en retenant deux motifs à l’appui de sa décision. Elle se fonde à la fois sur la constatation de l’existence d’un litige préalable sur les conditions d’exécution du contrat de travail, et sur le vice du consentement caractérisé par des pressions et menaces exercées par l’employeur en vue de contraindre la salariée à signer une rupture conventionnelle. Si la Cour de cassation confirme la solution de la cour d’appel, elle écarte cependant explicitement la motivation portant sur l’existence d’un litige préalable et ne garde que celle sur le consentement.

Ce qu’il faut retenir de cet arrêt : L’existence d’un litige n’entraîne pas automatiquement l’existence d’un vice du consentement, contrairement à ce qu’ont pu juger certaines cours d’appel. Ce n’est que si le litige est à l’origine de pressions, de menaces pour contraindre le salarié à conclure une rupture conventionnelle que la convention pourra être annulée en raison de l’existence d’un vice du consentement. Dès lors, il reviendra au juge de vérifier au cas par cas, l’existence de telles pressions pour apprécier si le consentement a été, ou non, donné librement.

L’employeur peut contrôler les fichiers informatiques créés, reçus et envoyés par les salariés à l’aide d’un outil informatique mis à leur disposition, notamment pour protéger les intérêts de l’entreprise ou sauvegarder les preuves d’une faute disciplinaire, dans le cadre de son pouvoir hiérarchique. Ce contrôle doit respecter les règles dégagées par la jurisprudence.

La jurisprudence a posé un principe désormais classique en vertu duquel :

« les courriels adressés et reçus par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme personnels » (Cassation Sociale, 18 oct. 2006, n^o 04-48.025 ; Cassation Sociale, 15 déc. 2010, n^o 08-42.486).

La Cour de cassation exerce son contrôle très régulièrement sur ce contentieux abondant comme le démontre un arrêt en date du 16 mai 2013 (Cassation Sociale, 16 mai 2013, pourvoi n^o 12-11.866).

Dans cette affaire, un salarié, après avoir démissionné de son poste, s’est vu assigné par son ancien employeur pour détournement de clientèle et concurrence déloyale pendant l’exécution de son préavis. Pour la Cour d’Appel, le procès-verbal de constat dressé par l’huissier constitue un mode de preuve illicite. En effet, les messages professionnels édités par l’huissier provenaient d’une messagerie électronique à laquelle il était possible d’accéder par la page d’accueil du site informatique de l’entreprise. Cependant, elle  était personnelle au salarié dès lors que son adresse ne portait que le nom de ce dernier, sans mention de celui de l’entreprise, et que le salarié, s’il l’utilisait dans le cadre professionnel, y recevait également des messages personnels… protégés par le secret des correspondances, ce qui interdisait à l’employeur d’y accéder sans son autorisation.

La Cour de Cassation casse la décision de la Cour d’Appel. La Cour de Cassation rappelle que les courriels adressés et reçus par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme personnels. La Cour de Cassation en conclut qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’il résultait de ses constatations que les messages visualisés par l’huissier de justice provenaient de la messagerie électronique mise à la disposition du salarié par l’entreprise, et qu’ils n’étaient pas identifiés comme étant personnels, la cour d’appel a violé les articles 9 du Code civil et 9 du Code de procédure civile.

Par un arrêt en date du 12 février 2013 (Cassation Sociale, 12 février 2013, n^o 11-28.649), la Cour de Cassation a même considéré qu’une clé USB personnelle, dès lors qu’elle est connectée à l’outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, est présumée utilisée à des fins professionnelles. Par conséquent , l’employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu’elle contient, hors la présence du salarié.

Autrement dit, pour la Cour de Cassation, dès lors qu’un lien avec le matériel informatique mis à disposition du salarié pour travailler peut être établi, les messages, dossiers, et autres fichiers sont présumés avoir un caractère professionnel.

Pour une bonne rentrée, un petit tour d’horizon de ce qu’il s’est passé cet été du côté des juridictions et du côté de la législation.

Sur saisine de la Cour de Cassation de deux questions prioritaires de constitutionnalité, relatives à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de la première phrase du troisième alinéa de l’article 717-3 du Code de procédure pénale, selon lequel

« les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l’objet d’un contrat de travail », le Conseil Constitutionnel a considéré que l’absence de contrat de travail pour les personnes incarcérées exerçant un emploi en prison ne les privait pas de leurs droits et libertés fondamentales (Cons. constit., 14 juin 2013 Déc. no 2013-320 et 2013-321 QPC).

Mister France et contrat de travail

Le gagnant de Mister France 2003 a sollicité la requalification de sa prestation en contrat de travail. La Cour de Cassation, confirmant la décision des juges du fond, a acquiescé à sa demande en précisant que : « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; que la cour d’appel a, par motifs propres et adoptés, constaté que le règlement candidats, effectivement appliqué, comportait des dispositions plaçant les participants sous l’autorité du producteur qui disposait d’un pouvoir de sanction, que le candidat s’engageait à participer aux répétitions et à l’émission pendant huit jours, qu’il acceptait expressément de se conformer au choix du producteur sur les lieux de restauration et d’hébergement, de répondre aux questions du présentateur et aux interviews au cours de l’émission, d’être filmé, d’effectuer les chorégraphies choisies par le producteur ; que la cour d’appel a ainsi caractérisé l’existence d’une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société, et ayant pour objet la production d’un bien ayant une valeur économique, prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie quotidienne ; que la cour d’appel a pu déduire de l’ensemble de ses constatations que M. X… était lié par un contrat de travail à la société de production ».

Rupture conventionnelle et date de signature de la convention

La Cour de Cassation a jugé que la rupture conventionnelle peut être signée le jour de l’entretien au cours duquel les parties au contrat de travail conviennent de la rupture du contrat, dès lors que le consentement des parties est libre (Cassation sociale 3 juill. 2013, pourvoi no 12-19268).

4G et CHSCT

La Cour d’appel de Versailles a ordonné à la société de téléphonie mobile SFR d’informer et de consulter le CHSCT SFR Rive Défense sur les conséquences de l’introduction de la 4G sur les conditions d’hygiène et de sécurité et sur les conditions de travail, et d’établir un plan d’adaptation (CA Versailles, 5 août 2013, no 13/05861).

Vidéosurveillance

Lorsque le système de vidéosurveillance a été installé pour assurer la sécurité de l’entreprise (en l’occurrence un magasin) et n’a pas été utilisé pour contrôler le salarié dans l’exercice de ses fonctions, celui-ci ne peut invoquer les dispositions du Code du travail relatives aux conditions de mise en œuvre, dans une entreprise, des moyens et techniques de contrôle de l’activité des salariés (Cass. soc., 26 juin 2013, no 12-16.564).

Rétrogradation et modification du contrat de travail

Lorsque l’employeur notifie au salarié une sanction emportant modification de son contrat de travail, il doit l’informer de sa faculté d’accepter ou de refuser cette modification. Le salarié, qui se voit imposer une modification unilatérale de son contrat et qui ne choisit pas de faire constater que cette voie de fait s’analyse en un licenciement, est fondé à exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales et ne peut être tenu d’exécuter le contrat de travail aux conditions unilatéralement modifiées par l’employeur (Cass. Soc. Cass. soc., 29 mai 2013, pourvoi no 12-13.437)

Modification des horaires de travail et repos dominical

Le salarié a le droit de refuser d’accepter la nouvelle répartition de l’horaire de travail qui a pour effet de le priver de son repos dominical. En effet, cette nouvelle répartition constitue une modification de son contrat de travail qu’il est en droit de refuser et non un simple changement de ses conditions de travail (Cass. soc., 5 juin 2013, no 12-12.953).

Violation du statut protecteur et indemnisation du salarié

Un salarié peut être titulaire d’un mandat extérieur à l’entreprise (conseillers prud’homaux, conseillers du salarié, etc.) et il bénéficie du statut protecteur dès lors que l’employeur a connaissance de ce mandat. Par conséquent, le salarié bénéficie du statut protecteur des représentants du personnel ou des délégués syndicaux et s’il est licencié en violation de son statut protecteur et qu’il ne demande pas sa réintégration il peut prétendre soit :

– à une indemnité forfaitaire égale au montant des salaires qu’il aurait dû percevoir jusqu’à la fin de sa période de protection s’il présente une demande d’indemnisation avant la fin de la période de protection;

– à une indemnité appréciée par le juge prud’homal en fonction du préjudice subi, lorsqu’il présente cette demande après l’expiration de sa période de protection (Cass. soc., 11 juin 2013, pourvoi no 12-12.738).

Nullité du licenciement et demande de réintégration du salariée

Lorsque le salarié a obtenu judiciairement sa réintégration et que l’employeur y fait obstacle, ce dernier est tenu au paiement (Cass. soc., 29 mai 2013, pourvoi no 11-28.734):

– d’une indemnité égale à la rémunération que le salarié aurait perçue jusqu’à ce que, renonçant à la réintégration, il prenne acte de la rupture de son contrat de travail ou que le juge en prononce la résiliation. L’indemnité doit être égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et la réintégration, peu important qu’il ait ou non reçu des salaires ou revenus de remplacement pendant cette période

– des indemnités de rupture de son contrat de travail ;

– d’une indemnité pour licenciement illicite au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du Code du travail

Mariage pour tous et droit du travail

Il est prévu la réécriture de certains articles dans le Code du travail afin d’accorder aux salariés homosexuels mariés des congés pour événements familiaux dans les mêmes conditions qu’aux couples hétérosexuels mariés (quatre jours pour le mariage, trois pour une naissance ou une adoption, deux pour le décès du conjoint, un pour celui du beau-père ou de la belle-mère).

Afin de protéger les salariés homosexuels, la loi autorisant le mariage pour tous a inséré un nouvel article (L.1132-3-2) dans le code du travail en vertu duquel «aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire […] pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un Etat incriminant l’homosexualité».

Loi sur la sécurisation de l’emploi

La loi sur la sécurisation de l’emploi a été adoptée le 14 juin 2013 et a été publiée au Journal Officiel du 16 juin. La loi est censée accorder plus de flexibilité aux entreprises (accords de maintien dans l’emploi, mobilité interne, refonte des procédures de licenciement) et crée de nouveaux droits pour les salariés (accès élargi aux complémentaires santé, droits rechargeables au chômage, compte individuel de formation, encadrement des temps partiels). Pour en savoir plus, vous pouvez consulter l’article dédié.

La prochaine réforme attendu est celle des retraites : à suivre donc !

Un étudiant peut effectuer un stage en milieu professionnel durant ses études, sous certaines conditions.

Les armées de stagiaires en entreprises, c’est terminé. Le gouvernement souhaite mieux encadrer les stages et limiter les abus et selon le ministre du Travail Michel Sapin : « il faut une réforme des stages, parce qu’un stage, ce n’est pas un travail, ça ne doit pas être un travail, ça ne doit pas être une période de salariat ».

Aussi, selon les Echos, le gouvernement devrait présenter une proposition de loi de réforme des stages la semaine du 18 novembre, et devrait :

– préciser le cadre juridique du statut des stagiaires en octroyant ou renforçant certains droits (comme les congés payés) ;

– instaurer un taux maximum de stagiaires dans une entreprise : l’objectif étant d’empêcher les abus manifestes, notamment pendant la période estivale. En mars, la ministre de l’Enseignement supérieur avait déjà proposé cette mesure, évoquant un plafond à 10% des effectifs de l’entreprise. Pour l’instant, les modalités n’ont pas encore été précisées. ;

Cette annonce intervient quelques jours après l’annonce du Ministre des Affaires sociales et de la Santé qui a fait connaître la volonté du gouvernement de prendre en compte des périodes de stage dans le calcul des pensions. Les stages de plus de deux mois pourraient ainsi être retenus à hauteur de deux trimestres dans la durée de cotisation des retraites : le barème sera précisé par décret, mais d’ores et déjà le gouvernement a indiqué que pour valider ces deux trimestres le stagiaire devrait payer 300 euros qu’il pourrait mensualiser sur un ou deux ans, selon un amendement voté vendredi dernier par l’Assemblée sur la réforme des retraites.

Voici en tout cas, les conditions actuelle pour intégrer un stagiaire dans son entreprise.

– Le stage doit être intégré à un cursus pédagogique ;

– Le stage ne doit pas permettre au stagiaire d’exécuter une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent, de remplacer un salarié absent, licencié ou dont le contrat de travail est suspendu, de faire face à un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, d’occuper un emploi saisonnier ;

– Une convention de stage doit être réalisée en concertation entre l’établissement d’enseignement et l’organisme d’accueil et doit être signée par le stagiaire, le représentant de l’organisme et le représentant de l’établissement d’enseignement du stagiaire;

– La durée du ou des stages effectués par le stagiaire dans une même entreprise ne peut excéder 6 mois par année d’enseignement, sauf pour certaines formations, compte tenu des spécificités des professions nécessitant une durée de pratique supérieure. L’entreprise doit respecter un délai de carence correspondant au 1/3 de la durée du stage précédent entre 2 stages. Par exemple, après un stage de 6 mois, il est nécessaire d’attendre 2 mois avant d’accueillir un nouveau stagiaire sur le même poste. Cette obligation ne s’applique pas si le stage a été interrompu, avant son terme, à l’initiative du stagiaire.

– Le stagiaire bénéficie d’une gratification lorsque la durée du stage dans le même organisme d’accueil est supérieure à 2 mois (consécutifs ou non) au cours d’une même année scolaire ou universitaire. Le montant est fixé par convention de branche ou par accord professionnel étendu. À défaut, il est fixé à 436,05 € par mois pour un stage de 35 heures hebdomadaires. Si la rémunération versée au stagiaire ne dépasse pas ce montant elle est exonérée de charges sociales. Elle est en revanche soumise à cotisations et contributions sociales au-delà de cette limite, calculées sur la fraction excédentaire.

Tout les entreprises parlent en ce moment de la réforme du temps partiel : mais que prévoit réellement cette réforme qui découle de loi de sécurisation de l’emploi de juin 2013 ?

Fixation de la durée du temps partiel d’un salarié :

La réforme principale est relative à la fixation de la durée du temps partiel du salarié. Désormais, la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est de :

– 24h00 hebdomadaires ;

– ou 104h00 par mois ou l’équivalent calculé en cas d’aménagement du temps de travail sur une période de supérieure à la semaine ou au plus égale à l’année.

Cependant, cette durée ne s’applique pas aux salariés âgés de moins de 26 ans qui poursuivent leurs études.

Les particuliers employeurs ne sont également pas concernés par la durée minimale hebdomadaire de travail, leurs salariés n’étant pas soumis à la règlementation du temps de travail.

Les entreprises de travail temporaire d’insertion et les associations intermédiaires pourront déroger à la durée minimale lorsque le parcours d’insertion du salarié le justifie.

Un salarié peut demander à travailler moins de 24h00 hebdomadaires :

– pour faire face à des contraintes personnelles ;

– ou pour cumuler plusieurs activités d’une durée globale correspondant à un temps plein ou au moins égale à 24h00 hebdomadaires.

Dans ce cas, le salarié doit adresser une demande écrite et motivée à son employeur qui est libre de lui répondre favorablement ou non.

Une convention ou un accord de branche étendu peut fixer une durée hebdomadaire minimale de travail à temps partiel inférieure, mais le texte doit comporter certaines garanties. Celles-ci peuvent consister dans l’application d’horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités, afin d’atteindre une durée globale d’activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à 24 heures par semaine.

Les accords de branche qui fixent déjà une durée du travail inférieure à 24 heures devront être actualisés, dans la mesure où ils ne comportent pas les contreparties exigées par la loi.

En cas de dérogation sur demande du salarié ou de dérogation conventionnelle, la loi exige, à titre de contrepartie, le regroupement des horaires sur des journées ou des demi-journées régulières ou complètes.

L’employeur devra donc veiller à respecter cette exigence lorsqu’il répartira les horaires du salarié dans le contrat ou par avenant.

Le risque encouru, hors dérogation légale ou conventionnelle, en cas d’emploi d’un collaborateur à temps partiel en dessous de 24 heures par semaine pourra être :

• la prise d’acte de la rupture de son contrat par le salarié pour non-respect par l’employeur de ses obligations ;

• une demande de résolution judiciaire du contrat aux torts de l’employeur sur le même fondement ;

• une demande de rappel de salaires visant à récupérer le différentiel entre l’horaire réel et 24 heures (dans la limite d’un délai de prescription de trois ans) ;

En principe, ces nouvelles dispositions devaient s’appliquer au 1er janvier 2014. Cependant, le ministère du Travail, dans un communiqué de presse du 10 janvier 2014, a annoncé le report de l’entrée en vigueur de la durée minimale de 24 heures hebdomadaires pour un temps partiel, l’objectif étant de donner plus de temps aux partenaires sociaux pour négocier. Ainsi, La réforme sur le temps partiel a été reportée de six mois et les branches professionnelles ont donc jusqu’au 30 juin pour adopter la règle de la durée minimale, fixée à 24 heures par semaine. Cette décision devra faire l’objet d’une disposition législative, a priori dans le projet de loi relatif à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, de façon à sécuriser le report.

La CGPME s’est réjouie du report de l’entrée en vigueur dans un communiqué : « Même si ce report ne règle pas le problème, il permettra aux secteurs concernés de bénéficier d’un répit pour conclure des accords de branches dérogatoires », s’est réjouie la confédération patronale dans un communiqué.

Cependant, même si l’entrée en vigueur de ce seuil plancher a été reporté, il convient de faire attention. En effet, en l’état, aucune disposition n’a été votée en cens… Si bien, que pour se prémunir de tout risque, il conviendra de demander au salarié nouvellement recruté un écrit indiquant qu’il souhaite travailler moins de 24h00 pour contraintes personnelles.

• Recours au complément d’heures

La réforme du temps partiel vise également à autoriser l’employeur à recourir aux avenants temporaires et à s’affranchir des limites applicables aux heures complémentaires (un dixième, voire un tiers de la durée contractuelle), voire des majorations de salaire qui y s ont attachées.

Ainsi, la durée du travail des salariés à temps partiel pourra être temporairement augmentée sous deux conditions cumulatives :

• être autorisée par une convention de branche étendue ;

• être prévue par un avenant au contrat de travail signé avec le salarié.

La convention de branche étendue devra déterminer :

• le nombre maximum d’avenants pouvant être conclus, dans la limite de huit par an et par salarié, en dehors des cas de remplacement d’un salarié nommément désigné ;

• les modalités selon lesquelles les salariés peuvent bénéficier prioritairement des compléments d’heures ;

• et éventuellement la majoration salariale des heures effectuées dans le cadre de cet avenant.

L’avenant devra prévoir les modalités selon lesquelles les compléments d’heures peuvent être accomplis.

La loi n’impose aucune majoration pour le complément d’heures. Il reviendra donc à la convention de branche étendue de fixer les règles applicables. En revanche, les éventuelles heures complémentaires accomplies au-delà de la durée déterminée par l’avenant donnent lieu à une majoration de salaire d’au moins 25 %, dès la première heure complémentaire.

Les heures complémentaires

Le contrat de travail des salariés à temps partiel doit mentionner les limites dans lesquelles l’employeur peut recourir aux heures complémentaires. Cette limite est maintenue au niveau actuel. Elle est en principe fixée à 10 % de la durée contractuelle du travail. Cependant, elle peut être portée à un tiers si un accord collectif le prévoit.

Dans tous les cas, les heures complémentaires ne peuvent pas avoir pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale ou conventionnelle du travail.

Le dépassement régulier de la durée contractuelle du travail peut toujours conduire, au-delà de 12 semaines consécutives ou non sur une période de 15 semaines, à modifier automatiquement le volume du temps partiel en l’absence d’opposition du salarié.

À compter du 1er janvier 2014, les heures complémentaires sont majorées, dès la première heure, à hauteur de 10 %. Le taux de majoration demeure fixé à 25 % pour les heures complémentaires effectuées au-delà d’un dixième de la durée contractuelle du travail. Toutefois, dès à présent, une convention de branche étendue peut fixer un taux plus bas, sans que celui-ci puisse néanmoins être inférieur à 10 %.

Les entreprises vont devoir apprendre à manier le concept de clause de non-concurrence. Au risque sinon d’être attaqué de manière déloyale par ses salariés. 

Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence?

Une clause de non-concurrence est une clause écrite dont l’objet est d’interdire à un salarié, pendant une certaine durée après son départ de l’entreprise et dans un certain espace géographique, d’exercer une activité professionnelle concurrente qui porterait atteinte aux intérêts de l’employeur.

La clause de non-concurrence est généralement insérée dans le contrat de travail. Elle peut faire également l’objet d’un avenant, mais il s’agira alors d’une modification du contrat de travail que le salarié sera en droit de refuser

Il peut également arriver que la convention collective impose une telle clause à certaines catégories de salariés sans que le contrat de travail ait à la confirmer. Mais attention, les dispositions d’une convention collective ne sont opposables au salarié que si, au moment de son engagement, il a été informé de l’existence de la convention et mise en mesure d’en prendre connaissance.

La clause s’applique-t-elle, quel que soit le motif de la rupture ?

À défaut de dispositions spécifiques dans la convention collective, les parties peuvent valablement convenir des cas de rupture qui entraîneront l’application de la clause. Cependant, les parties ne peuvent limiter le versement de la contrepartie financière à certains cas de rupture tout en obligeant le salarié à respecter l’obligation de non-concurrence.

Quelles sont les conditions de validité d’une clause de non-concurrence ?

La liberté de travailler étant une liberté fondamentale, la clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. La clause de non-concurrence doit donc respecter les conditions suivantes pour être valable :

• être limitée dans le temps et dans l’espace,
• être limitée quant à la nature des activités interdites,
• être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (il doit s’agir d’une activité qui concurrence réellement l’entreprise),
• prévoir une contrepartie financière versée au salarié (dont le montant, qui ne peut être dérisoire, est librement fixé par l’employeur et le salarié)

Attention : toutes les conditions doivent être respectées. En cas de non-respect de l’une d’elles, la clause de non-concurrence est nulle, et ouvre droit au paiement de dommages et intérêts au bénéfice du salarié.

Quelles conditions doivent être remplies pour que le salarié puisse exiger le versement de l’indemnité ?

L’indemnité doit être versée lorsque les trois conditions suivantes sont remplies :

• le salarié a cessé son activité ;
• l’employeur n’a pas renoncé à l’application de la clause;
• le salarié respecte son obligation de non-concurrence ;

Il suffit que ces trois conditions soient remplies pour que le salarié ait droit à la contrepartie pécuniaire.

Les modalités de versement de la contrepartie pécuniaire sont librement déterminées par les parties, sauf dispositions particulières de la convention collective. Elle peut ainsi prendre la forme d’une indemnité forfaitaire versée à l’expiration du contrat de travail, ou bien d’un versement mensuel pendant toute la durée d’exécution de la clause.

Attention : quel que soit le mode retenu, le paiement de la contrepartie ne peut intervenir qu’après la rupture du contrat de travail. Il est donc interdit de verser la contrepartie en cours d’exécution du contrat de travail, par le biais d’une majoration de salaire apparaissant comme telle sur le bulletin de paie.

Qu’arrive-t-il si l’employeur ne verse pas l’indemnité alors qu’il n’a pas levé la clause de non-concurrence ?

Si l’employeur ne verse pas l’indemnité à laquelle il est pourtant tenu, le salarié est libéré de son obligation et peut donc entrer au service d’une société concurrente.

Attention : si, malgré l’absence de versement de la contrepartie, le salarié applique la clause pendant un certain temps après la rupture de son contrat de travail, il aura droit au paiement de la contrepartie pour la période pendant laquelle il a respecté son obligation de non-concurrence. En outre, il pourra prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé l’inexécution par l’employeur de son obligation de verser la contrepartie financière.

Comment l’employeur peut-il lever la clause de non-concurrence ?

L’employeur peut renoncer à la clause de non-concurrence avant la rupture du contrat de travail. Toutefois, il ne peut le faire unilatéralement que si la convention collective ou le contrat de travail lui en donne expressément la possibilité. À défaut, il lui faut l’accord du salarié. Par ailleurs, si la convention collective stipule que la renonciation à la clause nécessite l’accord des parties, le contrat de travail ne peut pas déroger à cette règle.

Attention à donc bien vérifier en amont ce que prévoit la convention collective.

En tout état de cause :

L’intention de l’employeur doit être claire et non équivoque, elle doit donc être sans ambigüité et être notifiée individuellement au salarié.

La renonciation doit avoir lieu dans des formes et des délais précis. Si la convention collective prévoit les modalités de la renonciation, ces prescriptions doivent être respectées. À défaut, la renonciation n’aura pas d’effet et le salarié pourra réclamer l’indemnité de non-concurrence à laquelle il a droit.

En l’absence de délai prévu par la convention collective ou le contrat de travail, l’employeur doit renoncer à la clause dans un délai raisonnable. En cas de licenciement, la renonciation doit intervenir dès le départ effectif du salarié, c’est-à-dire soit au terme du préavis si celui-ci est exécuté, soit au moment de la notification de la rupture si le salarié est dispensé de son préavis. Dans l’hypothèse d’une prise d’acte de la rupture par le salarié, l’employeur peut renoncer à la clause dans un « délai raisonnable » à compter de la réception de la notification de la prise d’acte. Un délai d’un mois a ainsi été jugé raisonnable (Cass. soc., 13 juin 2007, n^o 04-42.740).

Le point de départ du délai de renonciation court à compter:

• de la date de notification de la démission ;
• en cas de licenciement, de la notification de la rupture qui s’entend de la date de réception par le salarié de la lettre de licenciement, peu important que l’employeur en ait différé la prise d’effet ;
• en cas de rupture conventionnelle, la notification de la rupture s’entend de la date de rupture fixée par les parties dans la convention de rupture et, au plus tôt, le lendemain du jour de l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative (Cass. soc., 29 janv. 2014, no 12-22.116) ;
• de la date du jugement en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ;
• de la date de réception de la notification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Il convient donc de faire très attention lors de la rédaction de la clause et lors de la rupture du contrat si vous souhaitez la lever, car l’ardoise peut s’élever très lourde en cas de condamnation prud’homale.

Le cœur des entrepreneurs penche vers le contrat de travail à durée déterminée… mais le cœur a ses raisons que la loi n’ignore pas : alors attention !

En effet, en droit du travail français le contrat de travail à durée indéterminée est le principe est le contrat de travail à durée déterminée l’exception. Dés lors, le contrat de travail à durée déterminée est très strictement encadré et le moindre dérapage peut coûter cher à l’entreprise.

D’un point de vue général pour être valable, le contrat de travail à durée déterminée doit satisfaire aux deux conditions suivantes :

– avoir été conclu pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire ;
– ne pas avoir, quel que soit son motif, pour effet ni pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Quels peuvent être les motifs du recours au CDD ?

Le CDD doit avoir été conclu pour l’un des cas de recours limitativement énumérés par la loi, à savoir (C.trav.,art. L. 1242-2):

– le remplacement d’un salarié ou du dirigeant d’entreprise absent ;
– pour pallier à toute demande de passage à temps partiel provisoire d’un salarié ;
– pour opérer un relais entre le départ définitif d’un salarié et l’entrée en service effective du nouveau titulaire du poste ;
– pour permettre le maintien temporaire d’un poste avant sa suppression prévue dans un certain délai ;
– l’accroissement temporaire d’activité ;
– l’exécution de travaux temporaires par nature (emplois saisonniers ou dans certains secteurs où il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée ou encore pour effectuer des travaux de vendanges) ;
– le remplacement d’un chef d’exploitation agricole ou d’entreprise, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation, ou de leur conjoint.

Hormis ces cas de recours, la loi maintient la possibilité d’user des CDD pour certains contrats spéciaux liés à la politique de l’emploi.

La loi prévoit expressément l’interdiction de recourir au CDD dans les trois situations suivantes:

– remplacement de salariés grévistes ;
– exécution de travaux dangereux figurant sur une liste établie par arrêté ministériel ;
– existence d’un licenciement économique dans les 6 mois précédents en cas de recours à un CDD pour un motif d’accroissement temporaire d’activité.

Quelles sont les mentions qui doivent figurer sur un CDD ?

Le CDD doit être obligatoirement écrit. Attention, car à défaut il est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée.

Le CDD doit impérativement être signé par l’employeur et le salarié. Attention, encore car s’il ne comporte pas la signature du salarié, le CDD est réputé être conclu pour une durée indéterminée, sauf à démontrer que la volonté frauduleuse du salarié de ne pas signer le CDD (Cass. soc., 7 mars 2012, no 10-12.091, no 680 FS – P + B).

Le code du travail énumère les clauses obligatoires spécifiques au CDD qui doivent figurer dans le contrat. Celles-ci varient suivant le motif de recours et la nature du terme du contrat (précis ou imprécis). Parmi toutes les mentions obligatoires, celle relative à la définition précise du motif du recours au CDD est de loin la plus importante.

Quelle est la durée du CDD ?

Le CDD doit toujours, par définition, être conclu pour une durée limitée. Il doit en principe comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Toutefois, dans certaines circonstances, la date exacte de fin de contrat peut être ignorée de l’entreprise lors de la conclusion du contrat. Il est alors possible, dans des hypothèses limitativement énumérées, de conclure des contrats sans terme précis mais comportant obligatoirement une durée minimale.

En principe, la durée maximale des CDD conclus à terme précis est de 18 mois, renouvellement inclus (sauf dérogation prévu par la loi : C.trav.art. L.1242-8). Le contrat à terme imprécis n’est soumis à aucune durée maximale. C’est la réalisation de l’objet du contrat qui fixe la date de l’arrivée du terme du contrat sous réserve que la durée minimale soit expirée.

Quelle est la durée de la période d’essai ?

Le contrat de travail à durée déterminée peut comporter une période d’essai. À défaut d’usages ou de dispositions conventionnelles prévoyant des durées moindres, la durée de la période d’essai est limitée à :

– un jour par semaine (sans que la durée puisse dépasser deux semaines) pour les contrats inférieurs ou égaux à six mois ;
– un mois maximum pour les contrats supérieurs à six mois.

En l’absence de terme précis, la période d’essai est calculée de la même façon, par rapport à la durée minimale du contrat.

L’employeur peut-il rompre le CDD de manière anticipée ?

En principe, le CDD ne peut être rompu avant son échéance. Cependant, la loi autorise la rupture anticipée d’un CDD avant l’échéance du terme uniquement :

– s’il y a accord des parties ;
– en cas de faute grave ;
– en cas de force majeure ;
– en cas d’inaptitude constatée par le médecin du travail;
– si le salarié justifie d’une embauche sous CDI

Un CDD peut-il être requalifié en CDI ?

Le conseil de prud’hommes est susceptible de requalifier, à la demande du salarié, le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée notamment lorsque :
– aucun écrit n’est établi ;
– le contrat ne comporte pas la définition précise de son motif ;
– le contrat ne comporte pas de terme précis ou de durée minimale;
– le CDD est conclu pour pourvoir emploi permanent lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise;
– le CDD est conclu en dehors des cas prévus par la loi ;
– le CDD est conclu en mépris des interdictions prévues par la loi ;
– la relation contractuelle se poursuit après l’échéance du terme.

Lorsqu’il est fait droit à la demande de requalification formée par le salarié, la juridiction saisie doit d’office condamner l’employeur à lui payer une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. La requalification prononcée par le juge, entraîne nécessairement la requalification de la rupture elle-même en licenciement. Or, l’employeur n’a pas respecté la procédure prévue par la loi en cas de licenciement (entretien préalable, notification du licenciement). La rupture est donc irrégulière et injustifiée.

L’employeur doit donc verser, en plus de l’indemnité de un mois, les différentes indemnités prévues dans ce cas (indemnité de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou pour rupture abusive, indemnités de préavis, de congés payés etc).

Les entreprises ont de plus en plus recours à l’externalisation en confiant à un tiers la réalisation de fonctions comme le nettoyage, l’informatique ou encore la paye.

L’externalisation d’une activité s’accompagne le plus souvent du transfert des salariés attachés à cette activité : vont ainsi coexister au sein d’une même collectivité de travail des personnes appartenant à des entités distinctes. Afin de préserver les salariés concernés, le législateur a édicté des principes généraux restreignant les possibilités de recours à ce type d’opérations.

C’est ainsi, que le code du travail sanctionne pénalement toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre dès lors qu’elle n’est pas effectuée dans le cadre du travail temporaire. Le code du travail sanctionne également le marchandage de main-d’œuvre, qui est constitué par toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre. Ceci a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou d’accord collectif de travail.

En amont de l’opération d’externalisation, il convient de prendre ses précautions pour éviter la requalification du contrat d’externalisation en prêt de main d’œuvre illicite ou en délit de marchandage, en prenant le soin de rédiger les contrats au regard des indices de licéité dégagés par la jurisprudence :

– Le contrat n’a pas pour objet exclusif la mise à disposition de personnel au profit de l’entreprise et porte sur une tâche à accomplir avec précision ;

– Le prestataire apporte un savoir ou une technicité qui n’est pas disponible chez le client. Au contraire, il a par exemple été jugé que constitue une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif un prêt de main-d’œuvre, la mise à disposition par les fournisseurs d’un hypermarché de salariés dits « marchandiseurs », occupés à des tâches similaires de celles accomplies par d’autres salariés appartenant à l’entreprise, sans aucune spécificité ou prestation présentant un caractère propre, sous la direction de l’encadrement de l’entreprise, dans des conditions de travail identiques et moyennant une rémunération inférieure procurant ainsi à l’utilisateur un avantage financier indiscutable (Cass. crim., 15 févr. 2005, n^o 04-80.806) ;

– L’entreprise sous-traitante fournit l’outillage et des moyens matériels nécessaires à l’exécution de la mission. Ainsi, l’absence de moyens matériels ou de matériaux nécessaires à l’activité qui fait l’objet du contrat de prestations de services caractérise inévitablement le prêt de main-d’œuvre illicite (Cass. crim., 12 mai 1998, n^o 96-86.479) ;

– La prestation de services ne doit pas aboutir au transfert du lien de subordination au profit du client vis-à-vis du personnel détaché. Le prestataire doit donc conserver l’autorité sur son personnel et exercer un contrôle sur la réalisation du travail. Cette exigence se traduira par la présence d’un personnel d’encadrement qui supervisera l’accomplissement du travail, et sera chargé de l’application des règles de discipline, d’hygiène et sécurité sur le lieu de travail.

– La facturation doit être fixée forfaitairement en rémunération d’une prestation globale, sans aucune référence même indirecte ou implicite au nombre d’heures travaillées.

Les risques pour l’entreprise

Le non respect de la réglementation existante en matière de « prêt de main d’œuvre » et de « marchandage » peut faire l’objet de sanctions pénales et /ou civiles. Sur le plan pénal, les personnes physiques encourent, entre autre, une peine d’emprisonnement de deux ans et/ou une amende de 30.000 euros.

Sur le plan civil, le contrat de fourniture de main d’œuvre illicite est considéré comme nul et doit donc immédiatement cesser. En outre, les salariés mis à disposition qui parviendraient à prouver l’existence d’un lien de subordination à l’égard de l’entreprise utilisatrice pourraient tenter de faire valoir l’existence d’une relation contractuelle de travail les liant à cette dernière, avec toutes les conséquences financières qui s’y attachent.

Enfin, dans la mesure où l’opération illicite peut avoir causé un préjudice aux salariés mis à disposition, ceux-ci peuvent obtenir des dommages et intérêts.

Pour éviter cette situation, les parties en rédigeant le contrat d’externalisation au regard de la jurisprudence, peuvent sécuriser l’opération envisagée et se prémunir utilement contre les risques de requalification des contrats en prêt de main d’œuvre illicite ou en délit de marchandage.